Справа № 991/1918/23
Провадження 1-кп/991/32/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року                                                                 м.Київ 

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
їх захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , 
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також заяви захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань за № 52022000000000411 від 09.12.2022, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022 за обвинуваченням  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2023 для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та
 ОСОБА_3 .
Згідно з вимогами ст.314 КПК України підготовче судове засідання з розгляду обвинувального актупризначено на 16.00 год. 13 березня 2023 року.
13.03.2023 головуючим суддею ОСОБА_1 через канцелярію Вищого антикорупційного суду подано заяву про самовідвід від розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022.
У підготовчому судовому засіданні членами колегії суддів - суддями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 оголошено заяви про самовідвід від розгляду зазначеного обвинувального акту.
Окрім цього, 13.03.2023 захисником ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , через канцелярію Вищого антикорупційного суду та захисником ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , безпосередньо в судовому засіданні подані письмові заяви про відвід членів колегії -суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду справи № 991/1918/23.
Відповідно до змісту заяв про самовідвід, підставами для самовідводу суддів зазначено їх участь як слідчих суддів у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Таку ж підставу для відводу суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зазначають в своїх заявах і захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Так, в обґрунтування вищенаведеного твердження головуючий суддя ОСОБА_1 повідомив, що зі змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до нього, встановлено, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 52022000000000411 від 09.12.2022 було виділено із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000000658 від 26.07.2019, у якому за відомостями, наданими начальником режимно-секретного відділу Вищого антикорупційного суду він брав участь як слідчий суддя під час розгляду клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1, а. с. 164). 
У заяві про самовідвід суддя ОСОБА_3 зазначив, що також брав участь як слідчий суддя у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019, в межах якого під час досудового розслідування постановив ухвали про надання дозволу на проведення обшуку та на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_17 , про що зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування (позиції 81 та 103 розділу ІІ), що на підставі ч.1 ст.76, ч.1,4 ст.80 КПК України, виключає його участь у розгляді кримінального провадження
№ 52022000000000411 від 09.12.2022по суті.
В обґрунтування заяви про самовідвід суддя ОСОБА_2 зазначила, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000000658 від 26.07.2019 у неї на розгляді перебували клопотання та скарги, подані учасниками кримінального провадження на стадії досудового розслідування, у тому числі про застосування запобіжних заходів  ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що підтверджується відомостями розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, у зв`язку з чим, на підставі ч.1 ст.76, ч.1,4 ст.80 КПК України, заявляє самовідвід від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Захисник обвинуваченого  ОСОБА_7  - адвокат  ОСОБА_12  у заяві про відвідсуддів  ОСОБА_2  та ОСОБА_3  вказав, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 520220000000411 від 09.12.2022, суддя ОСОБА_2  як слідча суддя постановляла ухвали про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів,про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно  ОСОБА_9  та ОСОБА_17 , про повернення клопотання про арешт майна, про арешт майна,про продовження строку досудового розслідування,про проведення обшуку,про скасування арешту на квартиру,щодо застосування запобіжних заходів відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ; слідчий суддя ОСОБА_3 постановив ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку.
Таким чином, з метою виключення і усунення сумнівів у об`єктивності та неупередженості суддів при розгляді даної кримінальної справи та винесенні рішення по справі та з метою забезпечення дотримання принципів кримінального судочинства, визначених КПК України, вважає подальший розгляд справи в умовах недовіри з боку сторони захисту неможливим, у зв`язку з чим просить задовольнити заяву про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у справі № 991/1918/23.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 оголосив заяву про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , зазначивши, що підстави для відводу є аналогічні тим, що були викладені захисником ОСОБА_12 та зводяться до неможливості повторної участі зазначених суддів у кримінальному провадженні.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи, викладені у заявах суддів та захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , та на підтвердження неможливості участі суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час розгляду кримінального провадження по суті, надав роздруківки постановлених ними ухвал (т. 1, а. с. 212-239).
Щодо оголошеної головуючим суддею ОСОБА_1 заяви про самовідвід зазначив, що вочевидь при складанні детективом реєстру матеріалів досудового розслідування мала місце технічна помилка, у зв`язку з чим постановлена ним 25.08.2020 ухвала не була відображена в реєстрі.
Інші учасники, які прибули в підготовче судове засідання, підтримали оголошені заяви про самовідвід та про відвід,наголосили на неможливості повторної участі суддів у розгляді кримінального провадження, в силу приписів ч.1 ст.76 КПК України.
Неприбуття у підготовче судове засідання захисника підозрюваного ОСОБА_9 -адвоката ОСОБА_18 не є перешкодою для розгляду питання про самовідвід та відвід, що повністю узгоджується із положеннями ст.81 КПК України.
Колегія суддів, проаналізувавши доводи заяв про самовідвід та про відвід на предмет їх обґрунтованості, заслухавши думки учасників судового провадження, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення заяв з огляду на наступне.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Частиною 1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
З метою дотримання цієї гарантії, в частині запобігання можливій необ`єктивності та упередженості судді, ст.76 КПК України встановлена недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні, у тому числі в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій за умови, що суддя брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Адже хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження, проте він знайомиться з матеріалами досудового розслідування, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного, що може позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті.
Для забезпечення вимоги щодо недопущення повторної участі судді у кримінальному провадженні законодавцем закріплено, зокрема інститут самовідводу, який передбачає інструменти для запобігання можливій необ`єктивності та упередженості судді. Таким чином, у випадку встановлення суддею факту своєї участі у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, на нього у відповідності до ст.ст.75-76, 80 КПК України покладається обов`язок заявити самовідвід. Такий самовідвід, за умови колегіального здійснення судового провадження, розглядає цей же склад суду (ч.1 ст.81 КПК України).
Відповідно до матеріалів судового провадження обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022 складено і затверджено за обвинуваченням  ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, та ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України (т. 1, а. с. 1-104).
Зі змісту обвинувального акта та доданих до нього матеріалів убачається, що Національним антикорупційним бюро України 26.07.2019 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за № 52019000000000658 тарозпочато досудове розслідування.
28.10.2022 у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, а ОСОБА_9 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.
У подальшому 08.12.2022 ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про нову підозру за ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 та ч.4 ст.368 КК України.
09.12.2022 постановою прокурора ОСОБА_5 з кримінального провадження № 52019000000000658 від 26.07.2019виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування відносно  ОСОБА_7 за ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України,  ОСОБА_8 за ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України та ОСОБА_9  за ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України. Виділеному кримінальному провадженнюприсвоєно № 52022000000000411 (т. 1, а. с. 208-211). 
Як вбачається з долученої до заяви про самовідвід копії ухвали (т. 1, а. с. 175-176), головуючий суддя ОСОБА_1 розглядав як слідчий суддя клопотання заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_19 від 18.08.2020 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52019000000000658 (справа № 991/6975/20, провадження № 1-кс/991/7170/20). За результатом розгляду клопотання 25.08.2020 постановив ухвалу, якою надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно
 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме на зняття інформації з електронних інформаційних систем з подоланням систем логічного захисту без відома власника, володільця або утримувача, яка міститься в електронній поштовій скринці, володільцем якої є ОСОБА_9 .
Зі змісту обвинувального акту, що надійшов до суду у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022, вбачається, що суть вчиненого кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , є тотожною суті кримінального правопорушення, викладеного у клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно останнього.
Окрім того, із реєстру матеріалів досудового розслідування, що долучений до обвинувального акту, встановлено, що слідча суддя ОСОБА_2 в ході здійснення судового контролю під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019 розглядала клопотання сторін кримінального провадження, за результатами чого постановила відповідні ухвали, що підтверджується відомостями пунктів 59-62, 76, 78-80, 82, 87-91, 107-110, 113, 116, 117, 120, 121, 124, 137, 139, 140, 142, 144-147 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 134-144). Зокрема, слідчою суддею ОСОБА_2 постановлено ухвали про надання дозволів на тимчасовий доступ до речей і документів, на проведення обшуків, на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, продовження строків досудового розслідування, накладення арешту на майно, застосування щодо підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжних заходів у вигляді застави тощо.
Суддя ОСОБА_3 у ході здійснення судового контролю під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019 розглядав клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, а також клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за наслідками розгляду яких постановив відповідні ухвали, які в подальшому стали невід`ємною частиною кримінального провадження № 52022000000000411 від 09.12.2022. На зазначені ухвали наявні посилання у пунктах 81 та 103 реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 136, 139). 
Таким чином, колегією суддів встановлено, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000000658 від 26.07.2019, із якого було виділено матеріали кримінального провадження № 52022000000000411 від 09.12.2022, що надійшло до суду з обвинувальним актом, судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 брали участь у розгляді клопотань та скарг на стадії досудового розслідування, тобто фактично надавали оцінку обставинам та доказам, які будуть предметом дослідження у даному провадженні. 
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу (самовідводу), суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Це положення узгоджується зі ст.9 Конституції України, що встановлює пріоритет міжнародного права в Україні.
Щодо формування складу суду Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча й розподіл справи конкретному суду підпадає під «свободу розсуду», якою користуються національні органи влади у такому випадку, потрібно переконатися, що цей розподіл був сумісний із пунктом 1 статті 6 Конвенції та, зокрема, з його вимогами незалежності та неупередженості (рішення у справі Moiseyev проти Росії від 09 жовтня 2008 року, заява № 62936/00, параграф 176). У цьому контексті важливо врахувати, що на стадії розгляду кримінального провадження по суті в суді першої інстанції, суд досліджує всі матеріали кримінального провадження та надає їм оцінку. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів -з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч.1 ст.94 КПК України).
Відповідно до положень пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до пункту 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення.
Однак, головуючий суддя ОСОБА_1 та учасники колегії суддів -судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на стадії досудового розслідування, будучи слідчими суддями, здійснювали розгляд клопотань та скарг у кримінальному проваджені № 52019000000000658 від 26.07.2019.
Вказане є беззаперечним свідченням того, що судді знайомі з матеріалами досудового розслідування, здійснювали їх дослідження під час судового контролю на стадії досудового розслідування, і у них при цьому могло скластися внутрішнє переконання щодо обставин кримінальних правопорушень, а також осіб обвинувачених.
Більше того, розгляд обвинувального акту по суті колегією суддів, члени якої брали участь під час досудового розслідування, призведе до того, що судді надаватимуть оцінку своїм процесуальним рішенням, прийнятим на стадії досудового розслідування, а також відомостям, отриманим за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
З огляду на зазначене, враховуючи думку учасників провадження про неможливість участі суддів  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022, з метою усунення можливої упередженості суддів при здійсненні судового розгляду кримінального провадження, сприяння підвищенню рівня довіри громадськості до суду та ухвалених рішень, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , а також заяви захисників  ОСОБА_12  та ОСОБА_10  про відвід суддівОСОБА_2  та ОСОБА_3 від розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52022000000000411 від 09.12.2022. 
На підставі викладеного, керуючисьст.ст. 75, 76, 80, 81, 372 Кримінального процесуального кодексу України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Заяви про самовідвід головуючого судді  ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та
 ОСОБА_3 , а також заяви захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про відвід суддів
 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52022000000000411 від 09.12.2022, - задовольнити.
Відвести головуючого суддю ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52022000000000411 від 09.12.2022, за обвинуваченням  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, та  ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.
Копію ухвали передати до відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату Вищого антикорупційного суду для виконання вимог ст.35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та окремому оскарженню не підлягає.
Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.

Головуючий  суддя                                     ОСОБА_1 
Судді                                                             ОСОБА_2 
ОСОБА_3