УХВАЛА
 
06 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 404/2081/22
Провадження № 51-130 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12022121010000809 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Юнокомунарівська Єнакіївського району Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Кіровський районний суд м. Кіровограда вироком від 02 червня 2022 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 02 квітня 2022 року приблизно о 18.00 год., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив біля будинку раніше знайомих йому малолітніх ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , й ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які сиділи на лавці. 
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на розбещення малолітніх дівчат шляхом задоволення власної статевої пристрасті у присутності останніх. 
Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 підійшов до малолітніх ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та запропонував зайти до нього додому допомогти по господарству, за що дасть їм 500 грн. Малолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_9 погодились, та всі разом пішли до кв.  АДРЕСА_3 . 
В подальшому, ОСОБА_6 з метою задоволення своєї статевої пристрасті; усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітніх осіб та маючи намір на вчинення дій сексуального характеру, які здатні викликати моральне розбещення останніх, порушити їх нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток; діючи відкрито, стоячи в коридорі зазначеної квартири навпроти малолітніх потерпілих, вчинив дії сексуального характеру на очах у малолітніх ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , поставивши під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток останніх. В подальшому малолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_9 залишили місце події.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінив.
Зокрема, включив інформацію про ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи та виключив з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Також в порядку ст. 404 КПК України апеляційний суд виключив з мотивувальної та резолютивної частин вироку призначення покарання ОСОБА_6 з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, строком на 3 роки. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
На обґрунтування своїх вимог вважає, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про необхідність зміни вироку в частині виключення додаткового покарання ОСОБА_6 у виді заборони обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, та м`якості призначеного покарання.
Вважає, що та обставина, що засуджений на час постановлення судового рішення не займав відповідну посаду й взагалі не працював, не є підставою для незастосування вказаного додаткового покарання. При цьому зазначає, що законодавство не обмежує можливість призначення вказаного додаткового покарання, коли це передбачено санкцією відповідної статті, в цій ситуації.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заявив клопотання про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати ККС ВС. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати. 
Під час судового розгляду касаційної скарги прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 було встановлено, що у Верховному Суді існують різні правові позиції при застосуванні норм права у подібних правовідносинах. 
Зокрема це стосується питання призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України, особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не займали відповідних посад і не займалися певною діяльністю.
Зокрема колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  в касаційному порядку розглядалось кримінальне провадження (справа № 753/18479/16-к, провадження № 51-520км18) щодо особи, засудженої, крім іншого, за ч. 1 ст. 222 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
Прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій просив змінити судові рішення та виключити призначення ОСОБА_11 додаткового покарання, оскільки засуджений на момент вчинення злочину не працював, не обіймав посаду та не займався діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Постановою колегії суддів ККС ВС від 22 травня 2018 року було відмовлено у задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржувані судові рішення залишено без зміни. 
При цьому колегією суддів у постанові було зроблено висновок про те, що з огляду на положення, передбачені ст. 55 КК України, та диспозицію ч.1 ст. 222 КК України, санкція ч.1 ст. 222 КК України в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосовується в тому числі й до осіб, які на час вчинення зазначеного кримінального правопорушення не займали офіційно певні посади та не займалися офіційно певною діяльністю.
Водночас колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 05 березня 2020 року (справа № 265/5853/17, провадження № 51-1665км19) було частково задоволено касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо особи, засудженої за ч. 2 ст. 156 КК України, і виключено з вироку та ухвали рішення про призначення засудженому за ч. 2 ст. 156 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з наданням допомоги дитячим будинкам на строк 3 роки.
Своє рішення в цій постанові колегія суддів мотивувала тим, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначено лише у випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.
Зі змісту цього висновку випливає, що, якщо для можливості застосування до особи такого додаткового покарання вчинення кримінального правопорушення має бути пов`язане з посадою чи видом зайнятості засудженого, то він безальтернативно повинен займати певну посаду чи займатися певною діяльністю на час вчинення інкримінованого правопорушення. 
Таким чином, зі змісту наведених вище постанов Касаційного кримінального суду вбачається, що висновки щодо можливості призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у випадках, коли таке додаткове покарання передбачене у санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України, однак особа на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення не обіймала відповідних посад  і не займалася певною діяльністю, є протилежними.
При перевірці кримінального провадження щодо ОСОБА_6 колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду було встановлено наступне. 
Санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргами прокурора та захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 , в порядку ст. 404 КПК України виключив з мотивувальної та резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Таке рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що обвинувачений не мав і не має відповідної освіти, пов`язаної із можливістю заняттям діяльністю, яка пов`язана із навчанням та вихованням дітей, й взагалі є непрацюючим.
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду вважає таку позицію необґрунтованою, оскільки вбачає, що в цьому випадку не в повній мірі реалізується превентивна функція вказаного додаткового покарання. 
Зокрема колегія суддів вважає, що згідно з чинними положеннями ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи засуджений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення. 
Зміст ст. 55 КК України, на думку колегії суддів, не містить щодо цього законодавчих заборон чи обмежень.
Тому виникає необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, яка викладена в раніше ухваленій постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати ККС ВС у справі № 265/5853/17, провадження № 51-1665км19. 
За таких обставин, з метою забезпечення єдності судової практики кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України. 
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 436, 441 КПК, Суд
ухвалив:
Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3