ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 березня 2023 року
м. Київ
справа № 463/4864/18 
провадження № 51-3662 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
засудженої                                  ОСОБА_6 , 
захисника                                    ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                № 12018140040001681, 12018140040002221,  за обвинуваченням: 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Галицького районного суду м. Львова від 9 червня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2022 року                  засуджено: 
-          ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 9 червня 2017 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна;
-          ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: 
-          ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі                     ст. 75 КК України звільнено останню від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; 
-          ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На  підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 червня 2017 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,                         ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що вони,                        01 червня 2018 року приблизно о 02:00 годині у сквері поблизу Пагорбу Слави на вул. Пасічній, 22 у м. Львові, під час розпивання спиртних напоїв познайомились з потерпілим ОСОБА_9 , який в ході спілкування повідомив, що щойно повернувся із заробітків із Республіки Польща, тим самим дав зрозуміти, що зберігає при собі певні грошові кошти, в зв`язку з чим у останніх виник спільний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , попередньо домовившись із ОСОБА_6 , придбав в магазині на кошти, які йому надав ОСОБА_9 для придбання цигарок, алкогольні напої щоб напоїти потерпілого, а ОСОБА_6 зателефонувала до свого знайомого ОСОБА_10 та повідомила йому про те, що вони познайомились із чоловіком, у якого при собі в наявності є грошові кошти та інші цінні речі, якими можна заволодіти і повідомила куди потрібно під`їхати.
Приблизно о 03:26 год у зазначене місце і в зазначений час за вказівкою                 ОСОБА_6 прибули ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, яка померла на стадії досудового розслідування та, маючи спільний прямий умисел на заволодіння чужим майном, скориставшись моментом несподіванки, підійшли до потерпілого ОСОБА_9 та вчинили напад на нього з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), яке виразилося у тому, що                          ОСОБА_10 , представляючись працівником карного розшуку, демонстрував ОСОБА_9 предмет, схожий на пістолет, який тримав почергово то в правій, то в лівій руці, та який заздалегідь підготував для вчинення злочину.
В цей момент ОСОБА_11 , який сидів на лавці ліворуч від потерпілого, руками обмацував куртку ОСОБА_9 , що лежала на лавці, проте                   ОСОБА_6 , яка знаходилась навпроти ОСОБА_11 , своїми рухами дала йому зрозуміти, що в куртці нічого цінного немає, оскільки вона вже її попередньо обшукала. Водночас, ОСОБА_6 ногою підштовхнула рюкзак потерпілого, що лежав за лавкою, в напрямку ОСОБА_11 та останній витягнув із рюкзака файл із документами ОСОБА_9 і швидко заховав його під свій одяг, а ОСОБА_6 , в свою чергу, робила дії ОСОБА_11 непомітними для потерпілого ОСОБА_9 .
В подальшому, ОСОБА_10 , схопивши потерпілого за ліву руку, силоміць відвів його приблизно на десять метрів в напрямку парку, а в цей час ОСОБА_11 , взявши рюкзак потерпілого, відійшли в протилежну сторону та викрали звідти майно і грошові кошти потерпілого на загальну суму на загальну суму                          56680 гривень.
У свою чергу, ОСОБА_9 , розуміючи, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, почав втікати від нападників, проте ОСОБА_10 його наздогнав та наніс ОСОБА_9 удар в ліву частину обличчя, в область лівого ока, внаслідок чого останній впав на землю та втратив свідомість, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
В подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особа, яка померла на стадії досудового розслідування, утримуючи при собі викрадене майно, та продовжуючи свій злочинний умисел, залишили місце вчинення кримінального правопорушення, маючи намір отримані грошові кошти поділити між собою в рівних частинах.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особам засуджених. Стверджує, що апеляційний суд приймаючи рішення про перекваліфікацію дій засуджених надав іншу оцінку доказам ніж ту, що дав суд першої інстанції без безпосереднього дослідження їх в судовому засіданні. Зазначає, що узгодженість дій всіх учасників та їх спільна мета - здійснення нападу на потерпілого для заволодіння його коштами, в процесі здійснення кримінального правопорушення, а також застосування предмету, схожого на пістолет, свідчить про здійснення саме розбійного нападу на потерпілого. Також не погоджується з призначеним засудженим покаранням та наголошує на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 , посилаючись на відсутність обґрунтованих підстав для цього.  
Вважає, що апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив їх та безпідставно задовольнив, змінивши вирок.   
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.  
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 надіслав заперечення на касаційну скаргу в яких, посилаючись на безпідставність наведених прокурором вимог, просив оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. 
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 також заперечили проти задоволення касаційних вимог прокурора і просили касаційну скаргу залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
При цьому нормами ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає слушними.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 404 КПК України визначає, що апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам. Частиною 3 зазначеної статті встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення. Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. 
Колегія суддів вважає, що при перегляді вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог.
Так, задовольняючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 та приймаючи рішення про перекваліфікацію дій останніх з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 185 КК України, усупереч вимогам ст. 419 КПК України та ст. 404 КПК України, апеляційний суд належним чином не мотивував своєї ухвали та без безпосереднього дослідження доказів надав їм іншу оцінку ніж ту, що дав суд першої інстанції. 
Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що останній, не погоджуючись із наданою місцевим судом оцінкою наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, фактично ставив питання щодо необхідності надання їм іншої оцінки ніж ту, що дав місцевий суд. 
Під час апеляційного розгляду суд, з`ясувавши позицію засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 лише щодо наведених у апеляційній скарзі захисника доводів, дійшов висновку про те, що орган досудового розслідування без достатніх підстав дійшов висновку про наявність між ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та                  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 а також особою, яка померла на стадії досудового розслідування попередньої змови на вчинення розбою.
Застосування погрози предметом, схожим на пістолет, а також небезпечне для життя та здоров`я насильство, що є складовою об`єктивної сторони складу злочину - розбою, апеляційний суд розцінив як ексцес виконавця, вказавши, що застосування лише ОСОБА_10 в процесі вчинення злочину предмету, схожого на пістолет, вийшло за межі існуючого умислу ОСОБА_6 та ОСОБА_8 саме на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).  
Всі встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи апеляційний суд розцінив як такі, що свідчать про наявність умислу у ОСОБА_6 та                      ОСОБА_8 на вчинення лише таємного викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, а не розбою.
Також, апеляційний суд дійшов висновку про неправильну оцінку судом першої інстанції доказу - відеозапису з камер спостережень та послався на те, що будь яких узгоджених дій з іншими особами впродовж описуваної у вироку події ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не вчиняли, а їх показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення відповідають та узгоджуються з обставинами, зафіксованими під час проведення негласної слідчої дії, а також з відеозаписом з камери відеоспостереження. 
На переконання колегії суддів апеляційного суду, докази надані стороною обвинувачення підтверджують лише вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 незаконного заволодіння майном потерпілого і не містять посилання на те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_8 були обізнані про наміри на вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особою, яка померла на стадії досудового розслідування, неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_9 , а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, а тому було прийнято рішення про зміну правової кваліфікації протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 2                       ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що вказаний суд надав іншу оцінку більшості доказів, зазначеним у вироку суду першої інстанції, не дослідивши їх безпосередньо під час апеляційного розгляду.  
Згідно з п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, допиту свідків, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати правильну правову оцінку діянню.
Враховуючи, що захисник, оскаржуючи вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , посилався в апеляційній скарзі на однобічність і неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та помилкову оцінку ним доказів і просив перекваліфікувати дії останніх з ч. 2                     ст. 187 на ч. 2 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 6                    ст. 22 КПК України, мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та про необхідність іншої оцінки яких зазначалося в апеляційній скарзі.
Проте суд апеляційної інстанції не виконав зазначених вимог процесуального закону. Колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 здійснено формально. Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про її невідповідність вимогам статей 404, 419 та 370 КПК України, оскільки в цьому рішенні суд обмежився загальними фразами про обґрунтованість доводів захисника, без посилань на відповідні вимоги кримінального та кримінального процесуального закону, мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали. Тому, відповідно до ст. 438 КПК України, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а провадження - призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, дати належну оцінку зібраним по справі доказам та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
При цьому, що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень                  ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 то вирішити питання щодо їх обґрунтованості можливо лише після належної перевірки доводів про правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засуджених. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3