П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/24674/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Ганна Валеріївна 
                                                            Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 
07 березня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сторчака В. Ю. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної фіскальної служби у м.Києві про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  Головного управління державної фіскальної служби у м.Києві (далі ГУ ДФС у м.Києві), в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність ГУ ДФС у м.Києві щодо недонарахування та недоплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу з 01.09.2003;
-зобов`язати ГУ ДФС у м. Києві донарахувати і доплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу з 01.09.2003.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі за  його позовом до ГУ ДФС у м.Києві про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, відповідно до ч.5 ст.170 КАС України.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, позивач звернувся з апеляційною скаргою до суду, в якій просив скасувати ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 06.03.2023, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обгрунтуванні вимог апеляційної скарги, ОСОБА_1 зокрема зазначено, що судом першої інстанції залишено поза увагою ту обставину, що право позивача на доплату середнього заробітку за час відпустки відповідно до абзацу першого пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, не було предметом дослідження у справах №826/8919/17, №240/20624/20, №240/31553/21 та №240/3717/19.
Розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача,  перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відмовляючи у відкритті провадження по справі, суд першої інстанції виходив з того, що предмет даного адміністративного позову аналогічний з предметом спору у справі, яка перебувала на розгляді в Житомирському окружному адміністративному суді та по якій вже прийнято судове рішення.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю. 
П.4 ч.1 ст.170 КАС України передбачено, що суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Таким спором відповідно до наведеної норми визнаються позови, у яких збігаються сторони, предмет і підстава, тобто коли позови повністю тотожні за складом учасників адміністративного процесу, вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду і є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.
Подібність справ і відносин визначається за такими основними критеріями: суб`єктним, об`єктним і змістовним. Необхідно враховувати суб`єктний склад учасників відносин, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору); об`єкт і предмет правового регулювання, однаковість матеріально-правового регулювання спірних правовідносин, умови застосування правових норм (зокрема, щодо часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин); предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог, установлені судом фактичні обставини.
Верховний Суд у постанові від 05.12.2019 у справі №826/3678/16 вказав, що позови вважаються тотожними лише тоді, коли в них співпадають сторони, предмет і підстави, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. У випадку зміни хоча б одного з цих елементів позови вважаються не тотожними і суддя не вправі відмовити у відкритті провадження у справі.
Підстава позову - це ті обставини і норми права, які дозволяють особі звернутися до суду, а предмет позову - це матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, стосовно яких він просить ухвалити судове рішення.
Визначаючи підстави позову як елементу його змісту, суд повинен перевірити, на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і норм закону позивач просить про захист свого права.
Згідно з позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 11.04.2018 у справі №11-257заі18 тотожними визнаються позови, у яких збігаються сторони, предмет і підстава, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників адміністративного процесу, вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду.
Аналіз вищезазначеного дає суду підстави для висновку, що для встановлення тотожності підстав позову визначальне значення має коло обставин та фактів, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Не є зміною підстав адміністративного позову викладення одних і тих же обставин, але в іншій стилістичній формі або із зазначенням обставин, які були відомі заявникові під час подання ним первісної заяви, але були аргументовані ним інакше. Крім того, посилання на наявність доказів, відмінних від тих, які були подані при первинному зверненні, не свідчать про зміну підстав звернення до суду з позовом.
Отже, кожна особа наділена правом на звернення до суду, якщо вважає, що суб`єкт владних повноважень своїми рішеннями, діями або бездіяльністю допустив порушення своїх прав. При цьому, таке право не є абсолютним. Так, у випадку встановлення судом наявності у провадженні цього або іншого суду справи про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі на підставі п.4 ч.1 ст.170 КАС України.
Здійснюючи порівняльний аналіз підстав і обставин, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги у справі, що розглядається та у справах №826/8919/17, №240/20624/20 і №240/31553/21 на які послався суд першої інстанції, колегія суддів вказує на таке.
Як з`ясовано із відомостей  ЄДРСР, звертаючись до суду з позовом у справі №826/8919/17, ОСОБА_1 зазначив, що в період з 09.12.2003 по 16.01.2004 йому надано відпустку, за яку відповідачем було обчислено середній заробіток, виходячи з виплат за грудень 2002 року -  листопад 2003 року. Однак, у розрахунковому 12-місячному періоді роботи, що передували місяцю надання відпустки, згідно з пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, відбулося підвищення з 01.09.2003 на 32 % розміру посадових окладів працівників податкової міліції на підставі    постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2003 №1207 "Про підвищення посадових окладів працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", а тому зазначив, що відповідно до п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, при розрахунку середньої заробітної плати за період відпустки,    виплати за грудень 2002 року - серпень 2003 року відповідач повинен був відкоригувати виплати на коефіцієнт підвищення посадових окладів 1,32, однак цього не зробив, в зв`язку з чим ОСОБА_1 просив зобов`язати відповідача донарахувати та виплатити середній заробіток за час відпустки з 09.12.2003 по 16.01.2004 шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року – серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення посадових окладів згідно Постанови КМУ від 06.08.2003 №1207.
За результатами розгляду вказаної справи,  Житомирським окружним адміністративним судом прийнято рішення від 07.04.2020, залишене без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 , відмовлено.  
Обгрунтовуючи позовні вимоги у справі №  240/20624/20   ОСОБА_1 вказав, що в період з 15 лютого 2000 року по 29 березня 2005 року проходив службу в управлінні податкової міліції Державної податкової адміністрації в м. Києві. На підставі наказу ДПА у м. Києві від 17.12.2003 №285-в він, в період з 09 грудня 2003 року по 16 січня 2004 року, перебував у черговій щорічній відпустці за 2003 рік. Вказує, що розмір виплаченої йому середньої заробітної плати за період перебування у вказаній щорічній відпустці був визначений відповідачем шляхом ділення його сумарного заробітку за останні перед відпусткою 12 місяців (грудень 2002 року - листопад 2003 року) на 356 календарних днів і множенням отриманої середньоденної заробітної плати на 37 календарних днів відпустки. Однак, з 01 вересня 2003 року на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2003 року №1207 "Про підвищення посадових окладів працівникам апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів" та на підставі наказу ДПА України від 29 серпня 2003 року №411 "Про підвищення посадових окладів державної податкової служби" розміри посадових окладів особового складу податкової міліції Державної податкової адміністрації в м. Києві, в тому числі й розмір його посадового окладу, були підвищенні на 32 %. Відповідно до пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на   коефіцієнт   їх   підвищення. Разом з тим, позивач зазначив, що вказане підвищення посадового окладу та положення 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 протиправно не були враховані відповідачем при обчисленні належної йому середньої заробітної плати за період перебування в щорічній відпустці за 2003 рік, а тому останній  звернувся   до суду  з позовом. в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Головного управління ДФС у м. Києві щодо нелонарахування та недоплати йому середнього заробітку за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати); зобов`язати Головне управління ДФС у м. Києві донарахувати та доплатити на його користь середній заробіток за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати).
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі №240/20624/20, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 170 КАС України, згідно якої суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.  
Вказана ухвала залишена без змін постановами Сьомого апеляційного адміністративного суду від  15 березня 2021 року   та Верховного Суду від 28 травня 2021 року.
В подальшому, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДФС у м.Києві, в якому просив:      визнати протиправною бездіяльність ГУ ДФС у м. Києві щодо недонарахування та недоплати  середнього заробітку за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу; зобов`язати ГУ ДФС  у м. Києві донарахувати і доплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу.
В обґрунтування позову вказує, що йому було надано відпустку з 09.12.2003 по 16.01.2004, а відповідачем було обчислено середній заробіток за час відпустки, виходячи з виплат за грудень 2002 року – листопад 2003 року. У розрахунковому 12-місячному періоді відбулось підвищення посадових окладів працівників податкової міліції згідно Постанови КМУ №1207, із 01.09.2003 на 32%, однак, коригування розміру виплати позивачу відпускних сум згідно постанови КМУ №1207, відповідачем здійснено не було.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2021 року, залишеною без змін постановами Сьомого апеляційного адміністративного суду від  21.06.2022 року та Верховного Суду від  15 вересня 2022 року, відмовлено у відкритті провадження у справі. 
В той же час, як вбачається зі змісту позовної заяви у даній справі ОСОБА_1 просить визнати протиправною бездіяльність ГУ  ДФС у м. Києві щодо недонарахування та недоплати останньому середнього заробітку за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу з 01.09.2003;  зобов`язати ГУ  ДФС  у м. Києві донарахувати і доплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу з 01.09.2003. 
Отже є безпідставними доводи позивача в тій частині, що право останнього на доплату середнього заробітку за час відпустки відповідно до абзацу першого пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, не було предметом дослідження у справах №826/8919/17, №240/20624/20, №240/31553/21.
Таким чином, в даному випадку наявні обгрунтовані підстави стверджувати, що в провадженні Житомирського окружного адміністративного суду вже перебував спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що й в даній адміністративній справі. 
До того ж, у справі №826/8919/17 вже прийнято рішення від 07.04.2020, яке на час вирішення судом питання про відкриття провадження у даній справі №240/20624/20, набрало законної сили.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що позивач в адміністративній справі № 826/8919/17 вже звертався до суду з аналогічними вимогами до того ж самого відповідача. При цьому, хоча позовні вимоги у справі №826/8919/17 та №240/24674/22 сформовані по різному, за змістом заявлені вимоги є однаковими.
При цьому, як  вбачається із постанов судів апеляційної і касаційної інстанції у справах №240/20624/20, №240/31553/21 де предметом спору було зокрема зобов`язання ГУ  ДФС  у м. Києві донарахувати і доплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час чергової відпустки за 2003 рік відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати) шляхом коригування виплат розрахункового періоду за грудень 2002 року - серпень 2003 року на коефіцієнт підвищення його посадового окладу, як і в даній справі, суди дійшли висновку що спори у справах №826/8919/17, №240/20624/20, №240/31553/21 є ідентичними. 
Відповідно до п.2 ч.1 ст.170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.
Поряд з цим, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, незважаючи на те, що у справах №826/8919/17, №240/20624/20, №240/31553/21 вже винесені рішення, які набрали законної сили,  а відомості про те, що на судовому розгляді  перебувають інші справи (крім справи №240/24674/22),  між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав відсутні, судом першої інстанції безпідставно застосовано до даних правовідносин положення п.4  ч.1 ст.170 КАС України.
За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі, проте частково не погоджується з підставами такої відмови. 
Відповідно до ст.320 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, є підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
За правилами ч.4   ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалу суду першої інстанції необхідно змінити в  частині мотивів відмови у відкритті провадження у справі.  
Керуючись ст.ст. 170, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної фіскальної служби у м.Києві про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії змінити в частині мотивів відмови у відкритті провадження у справі.
 В решті ухвалу залишити без змін.
     
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.  

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Сторчак В. Ю.