ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/9687/22
Провадження № 22-ц/4820/69/23

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Магера О.В. 

за участю позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представників Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» Новака А.А., Марчук О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу 686/9687/22 за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2022 року (суддя Палінчак О.М., повний текст судового рішення складено 16 вересня 2022 року) у справі за позовом  ОСОБА_1  до  Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом,  ОСОБА_1 вказувала, що наказом менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» (далі Філії) № 21-к від 13.04.2022 її було звільнено з посади менеджера напрямку фінансових питань фінансово-господарського управління бюро виробництва регіонального контенту у зв`язку із вчиненням прогулу без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. На її думку, звільнення є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки наказом № 12-в від 21.02.2022 ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку з 28.02.2022 по 19.03.2022 на період літньої заліково-екзаменаційної сесії у ХУУП ім. Л.Юзькова, а Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан і в період з 28.02.2022 по 04.03.2022 нею відпрацьовані усі робочі дні.
ОСОБА_1 вказує, що 09.03.2022 вона повідомила в телефонному режимі менеджера Філії про своє тимчасове переміщення за кордон України та отримала погодження керівника про тимчасову дистанційну форму роботи. Цього ж дня, позивачці було надано «віддалений доступ» до робочого комп`ютера, за допомогою якого здійснювалася дистанційна робота менеджера напрямку з фінансових питань. 
Як слідує із позову, 16.03.2022 чоловіком ОСОБА_1 вручено менеджеру Філії заяву останньої про надання оплачуваної додаткової відпустки для участі у літній заліково-екзаменаційній сесії з 21.03.2022 згідно з довідкою-викликом; довідку ХУУП про зміну графіку навчального процесу на 2021/22 навчальний рік; довідку-виклик про участь позивача в проведенні літньої заліково-екзаменаційній сесії у період з 21.03.2022 по 09.04.2022; заяву про дозвіл на дистанційну роботу з 09.03.2022. 
Позивачка зазначає, що починаючи з 09.03.2022 по 18.03.2022 вона виконувала свої посадові обов`язки дистанційно. Однак, 21.03.2022 менеджером Філії було видано розпорядження № 1 щодо надання нею пояснень з приводу причин відсутності на роботі у період з 09.03.2022 та інших питань і 22.03.2022 вона надала відповідні пояснення. Наказом № 21-в Філії від 23.03.2022 внесено зміни до наказу № 12-в від 21.02.2022 «Про надання відпустки», а саме позивачці надано додаткову оплачувану відпустку з 21.03.2022 по 09.04.2022 на період літньої заліково-екзаменаційної сесії у ХУУП ім. Л. Юзькова. 
ОСОБА_1 вказує, що 25.03.2022 повернулась в Україну і того ж дня менеджером Філії було видано розпорядження № 2 щодо надання пояснень про причини відсутності її на робочому місці. І 28.03.2022 вона надала пояснення на виконання розпорядження № 2. 
Позивачка посилається на те, що відповідачем допущено порушення правила обліку використання робочого часу, адже після завершення навчальної відпустки, 11.04.2022 року вона повернулася на робоче місце та належним чином виконувала посадові обов`язки. Однак, наказом № 21-к від 13.04.2022 її було звільнено з посади менеджера у зв`язку із вчиненням прогулу без поважних причин, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України; 15.04.2022 - останній робочий день у філії і підставою для звільнення зазначено: відсутність на роботі з 09.03.2022 по 16.03.2022. 
Зважаючи на викладене, ОСОБА_1 просила визнати незаконним та скасувати наказ менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» № 21-к від 13.04.2022 року «Про звільнення ОСОБА_3 »; зобов`язати філію АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді менеджера напряму з фінансових питань фінансово-господарського управління бюро виробництва регіонального контенту філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр»; стягнути з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.04.2022 до дня поновлення на роботі. 
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Так, апелянтка вказує, що суд першої інстанції дійшов невмотивованого висновку, так як у зв?язку із введенням воєнного стану через месенджер «Viber» апелянтку було повідомлено про призупинення навчального процесу, проте не було зазначено про скасування екзаменаційної сесії, чи нового терміну її проведення. Також судом не враховано, що з 09 березня по 18 березня 2022 року ОСОБА_1 здійснювалось виконання її посадових обов?язків, оскільки менеджером філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» Усовою О.В. їй було надано «віддалений доступ» до її робочого комп?ютера. Зокрема, останньою були проведенні необхідні платежі по філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр», які забезпечили своєчасну виплату по розрахунках із заробітної плати, комунальних та інших платежах, необхідних для роботи філії. Також було здійснено реєстрацію фінансових та бюджетних зобов?язань відповідно до порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов?язань через систему банк-клієнт (СДО) та подано звітність через систему «Е-Звітність» за формами, визначеними порядком складання бюджетної звітності, що були підписані шляхом накладення електронного підпису менеджером напряму з фінансових питань Філії ОСОБА_1 . 
Апелянтка зазначає, що судом помилково не прийнято до уваги покази свідка ОСОБА_4 яка зазначила, що повідомляла ОСОБА_5 про перебування ОСОБА_1 в Польщі і ОСОБА_5 надала згоду на роботу останньої за віддаленим доступом. 
ОСОБА_1 звертає увагу, що роботодавцем безпідставно складено акт про підтвердження фактичних обставин щодо відсутності на її роботі за період з 09.03.2022 по 16.03.2022. При цьому, відповідачем не вчинялися дії з метою з?ясування причин такої відсутності. Разом з тим, судом помилково ототожнено відсутність працівника на робочому місці та відсутність на роботі. ОСОБА_1 надано повідомлення про перехід на дистанційний режим роботи в тій формі і засобами, що їй були доступні на час звернення, тому і її дії відповідали вимогам законодавства. 
Так як наказ філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» № 21-в від 21.02.2022 «Про надання відпустки ОСОБА_1 » не був скасованим, тому всі акти про прогули позивачки від 16.03.2022, 17.03.2022, 18.03.2022, 21.03.2022 були складені щодо днів, коли вона перебувала у навчальній відпустці.
Суд безпідставно зазначив, що повідомлення за допомогою засобів електронної комунікації 26.02.2022 могло бути використане як офіційна підстава для скасування наказу про навчальну відпустку, але офіційний наказ ректора ХУУП ім. Л.Юзькова «Про організацію роботи ХУУП ім. Л.Юзькова на період правового режиму воєнного стану», в якому зазначалося офіційне перенесення строків сесії був підписаний лише 11.03.2022. Зазначене свідчить про те, що з 26.02.2022 по 11.03.2022 у ОСОБА_1 не було жодних правових підстав для можливості офіційного ініціювання скасування навчальної відпустки. 
Позивачка вказує, що посилання суду щодо неналежного відповідача у цій справі, яким має бути філія АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр», яка є третьою особою, суперечить вимогам ст.ст. 47,48 ЦПК України та правовій позиції Верховного Суду від 14.06.2021 у справі № 760/32455/19. 
Тому апелянтка просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким її позов задовольнити. 
У відзиві АТ «НСТУ» просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Товариство зазначає, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи, так як процедура звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України відповідає вимогам законодавства. З матеріалів справи вбачається, що позивачка здійснила прогул, оскільки була відсутня протягом усього дня на місці роботи, а саме: 16.03.2022, 17.03.2022 та 18.03.2022. Вказана обставина зафіксована відповідними актами та підтверджується позивачкою у її поясненнях. Товариство повідомило позивачку про необхідність надання пояснень щодо відсутності на роботі у вказані дні розпорядженнями №№ 1,2. ОСОБА_1 надала пояснення до кожного із розпоряджень, що оформила письмово із зазначенням причин її відсутності. Відповідач звертає увагу, що наведені позивачкою причини відсутності не можуть вважатися поважними, оскільки явці на роботу працівника не перешкоджали об`єктивні причини. ОСОБА_1 , маючи намір виїхати за межі України, могла звернутися із відповідною заявою про надання відпустки за власний рахунок або інший вид відпустки, або про встановлення дистанційної роботи, проте нею не було здійснено жодних дій. 
Відповідачем зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на роботі 09.03.2022, 15.03.2022, 16.03.2022, 17.03.2022, 18.03.2022, а звільнено 15.04.2022, тобто з дотриманням строків накладення дисциплінарного стягнення. А позивачкою не надано доказів встановлення для неї дистанційної роботи на період з 09.03.2022 по 18.03.2022; доказів надання керівником філії завдань для виконання в дистанційному режимі, а також доказів виконання таких завдань ОСОБА_1 не надано. Судом першої інстанції вірно досліджено інформацію від ГУ ДКСУ у Хмельницькій області про отримання документів, підписаних ОСОБА_1 у період з 09.03.2022 по 18.03.2022 та надано відповідну оцінку. В апеляційній скарзі позивачкою змінено позовну вимогу у спосіб, не встановлений процесуальним законом.
В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу.
Представники відповідача ОСОБА_6 , ОСОБА_7 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення сторін, не застосував норми статей 21, 40, 139, 147, 148 КЗпП України і не дотримався положень статей 12, 89 ЦПК України.
У зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення. 
Відповідно до пунктів 3, 4 частитни 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частинами 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки за п. 4 п. 4 ст. 40 КЗпП України проведено з дотриманням вимог трудового законодавства, адже між відповідачем та ОСОБА_1 не було укладено договору про дистанційну роботу, а дистанційна робота по філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» наказом чи розпорядженням не запроваджувалася. І, крім того, належним відповідачем у справі є філія АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр», яку позивачка визначила у позові, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. 
Однак, з такими висновками суду судова колегія не погоджується виходячи із наступного.
Позиція апеляційного суду щодо належного відповідача.
Так, відповідно до положень статті 48 ЦПК України сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Оскільки філія АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» в силу положень статті 95 ЦК України не є юридичною особою і відповідно не наділена цивільно - процесуальною дієздатністю (статті 47, 48 ЦПК України), тому ОСОБА_1 вірно визначила належного у цій справі відповідача - АТ «НСТУ», що є юридичною особою. І доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного судового рішення в частині висновків суду щодо належного відповідача за позовними вимогами ОСОБА_1 є такими, що заслуговують на увагу.
Позиція апеляційного суду щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі - Конвенція).
Згідно зі статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пунктах 22 і 24 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - Постанова Пленуму ВСУ № 9) у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Таким чином, визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.
Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази з числа передбачених ЦПК України.
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Частинами першою, третьою статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Звільнення за вчинення прогулу є дисциплінарним стягненням і повинне здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління бюро виробництва регіонального контенту філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр».
Наказом менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» №12-в від 21.02.2022 ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку з 28.02.2022 по 19.03.2022 на 20 календарних днів на період літньої заліково – екзаменаційної сесії у ХУУП імені Леоніда Юзькова.
ОСОБА_1 роботодавцем оплачена у лютому 2022 року зазначена відпустка. Ця обставина визнається учасником справи та представниками учасників справи, а тому в силу положень частини першої статті 82 ЦПК України доказуванню не підлягає.
Наказом менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» №23 від 16.03.2022 у зв`язку із отриманням 16.03.2022 довідки ХУУП про призупинення навчального процесу у 2021/2022 навчальному році та з відсутністю на роботі ОСОБА_1 , менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління створено комісію для фіксування факту прибуття на робоче місце або відсутність на робочому місці ОСОБА_1 . 
Актами від 16.03.2022, від 17.03.2022, від 18.03.2022 встановлено відсутність ОСОБА_1 , менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління на роботі протягом робочого дня. 
Відповідно до акту від 21.03.2022 про підтвердження фактичних обставин щодо відсутності на роботі ОСОБА_1 остання з 28.02.2022 по 04.03.2022 з`являлася на місці роботи, однак інформації про факт призупинення освітнього процесу чи про зміну періоду літньої сесії нікому не повідомляла, документів не давала. 08.03.2022 ОСОБА_1 телефонним дзвінком повідомила ОСОБА_5 , менеджера філії, про те, що виїхала за кордон та про продовження навчального процесу з 09.03.2022 дистанційно. З 09.03.2022 від ОСОБА_1 заяв або службових записок про передачу своїх повноважень не надходило. Із відповіді Університету від 18.03.2022 на запит від 16.03.2022 слідує, що про зупинення освітнього процесу у зв`язку із початком військової агресії та перенесення сесії студенти були повідомленні за допомогою засобів електронної комунікації 26.02.2022 року. Отже, ОСОБА_1 з 09.03.2022 по 16.03.2022 була відсутня на місці роботи з нез`ясованих причин, а також продовжує бути відсутньою на місці роботи з нез`ясованих причин станом на дату складання вказаного акту.
Розпорядженням №1 від 21.03.2022 зобов`язано менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління бюро виробництва регіонального контенту ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо відсутності на роботі у період з 09.03.2022; причини приховування інформації про призупинення освітнього процесу з 25.02.2022 і відновлення його з 21.03.2022 по 09.04.2022; причини зриву роботи філії через відсутність на роботі.
22.03.2022 ОСОБА_1 надано пояснення до розпорядження №1 від 21.03.2022, відповідно до яких остання зазначала, що 16.03.2022 особисто ОСОБА_5 вручено: оригінали довідки №1 від 16.03.2022 про причини перенесення сесії та її терміни проведення, довідку – виклик №1/4к від 14.03.2022, заяву про надання відпустки для проходження сесії, заяву про дистанційну роботу з 09.03.2022. Та вказала, що з 09.03.2022 по поточний день знаходиться за межам України, однак забезпечує виконання фінансового напрямку філії шляхом дистанційної роботи.
Розпорядженням №2 від 25.03.2022 зобов`язано менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління бюро виробництва регіонального контенту ОСОБА_1 надати копії документів (довідки – виклику №1/4 к ЮЗФБ до від 14.03.2022, заяви про надання відпустки для проходження сесії, заяви про дистанційну роботу) із відміткою про вручення/отримання роботодавцем 16.03.2022; пояснити причини: неподання заяви про дистанційну роботу у період з 28.02.2022 по 04.03.2022, коли була присутня на роботі; приховування інформації про призупинення освітнього процесу з 25.02.2022 і відновлення його з 21.03.2022 по 09.04.2022; встановлення з 09.03.2022 «дистанційного режиму роботи»; зазначити конкретні події та обставини, що спричинили переміщення 09.03.2022 за кордон, причини відсутності на роботі з 09.03.2022; пояснення щодо зриву роботи філії через відсутність на роботі.
20.03.2022 ОСОБА_1 надано пояснення до розпорядження №2 від 21.03.2022, відповідно до яких остання зазначала, що копії документів будуть надані після одержання копій від філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр»; необхідності переходу на дистанційну роботу з 28.02.2022 по 04.03.2022 необхідності не було через перебування позивачки на території України; інформацію про призупинення навчального процесу у період з 28.02.2022 по 04.03.2022 не приховувала, адже офіційного повідомлення з навчального закладу не отримувала, перебувала на роботі та виконувала посадові обов`язки; щодо дистанційної роботи ОСОБА_1 вказувала, що в телефонному режимі узгодила це питання із менеджером філії ОСОБА_5 . 
Наказом №21-в від 23.02.2022 внесено зміни до наказу по філії від 21.02.2022 №12-в «Про надання відпустки» ОСОБА_1 , менеджеру напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління бюро виробництва регіонального контенту, а саме надано ОСОБА_1 додаткову оплачувану відпустку з 21.03.2022 по 09.04.2022 на 20 календарних днів на період літньої заліково – екзаменаційної сесії у Хмельницькому університеті управління та права ім. Л. Юзькова. 
Наказом №25-в від 08.04.2022 «Про виправлення технічної опечатки в наказі №21-в «Про внесення змін до наказу по філії від 21.02.2022 №12-в «Про надання відпустки» виправлено слово «лютого» на «березня».
Наказом менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» № 21-к від 13 квітня 2022 року звільнено ОСОБА_1 , менеджера напряму з фінансових питань фінансово – господарського управління бюро виробництва регіонального контенту (таб № 652), 15 квітня 2022 року у зв`язку із вчиненням прогулу без поважних причин, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 15 квітня 2022 року останній робочий день у філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр». 
Підстава для звільнення: акт про отримання документу від 16.03.2022 року; акт про підтвердження фактичних обставин щодо відсутності на роботі ОСОБА_1 від 21.03.2022 (з 09.03.2022 по 16.03.2022); акти про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 від 16.03.2022, 17.03.2022, 18.03.2022; розпорядження менеджера філії від 21.03.2022 № 1 «Про надання пояснень»; надання пояснення до розпорядження № 1 від 21.03.2022 ОСОБА_1 від 22.03.2022; розпорядження менеджера філії від 25.03.2022 № 1 «Про надання пояснень»; надання пояснення до розпорядження № 2 від 25.03.2022 ОСОБА_1 від 28.03.2022; погодження на звільнення ОСОБА_1 .
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи. 
Оскільки з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства, апеляційний суд констатує, що АТ «НСТУ» не доведено дотримання трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 з 15.04.2022 наказом №21-к від 13.04.2022 у зв`язку із вчиненням прогулу без поважних причин з 09.03.2022 по 16.03.2022, 17.03.2022, 18.03.2022, адже звільнення за прогул допускається за відсутності працівника на роботі виключно без поважних причин, а ОСОБА_1 відповідно до наказу менеджера філії АТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля – Центр» №12-в від 21.02.2022 в період з 09.03.2022 по 18.03.2022 перебувала у додатковій оплачуваній відпустці. І лише наказом №21-в від 23 березня 2022 року внесено зміни до наказу по Філії від 21.02.2022 №12-в «Про надання відпустки» ОСОБА_1 , яким змінено дату відпустки на період з 21.03.2022 по 09.04.2022.
А отже, ОСОБА_1 у період з 09.03.2022 по 18.03.2022 була відсутня на роботі з поважних причин і оспорюваний наказ №21-к від 13.04.2022 є незаконним та наявні підстави для його скасування та поновлення позивачки на займаній посаді.
Судова колегія вважає, що зазначене не є порушенням судом принципу диспозитивності судового процесу та не є виходом за межі позовних вимог, адже предметом позову ОСОБА_1 є визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а підставами позову є незаконність дій відповідача при її звільненні по пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. 
А тому, апеляційний суд відхиляє твердження представника відповідача ОСОБА_6 про законність оскаржуваного судового рішення, ухваленого з дотриманням положень ст. 13 ЦПК України, виходячи із заявлених ОСОБА_1 підстав позову: ніби то погодження роботодавцем дистанційного режиму її роботи. 
І доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про порушення судом норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення в частині відмови у визнанні незаконним наказу про звільнення і його скасування та в частині відмови у поновленні на роботі є такими, що заслуговують на увагу.
З огляду на наведене, оскаржуване судове рішення підлягає до скасування з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог щодо визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу та поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді. 
Позиція апеляційного суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України не встановлено і відповідач законність звільнення не довів, тому апеляційний суд констатує про наявність правових підстав відповідно до статті 235 КЗпП України для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Схожих за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 04 вересня 2020 року у справі № 214/6671/18 (провадження № 61-22436св19).
Як вбачається із позовної заяви,  ОСОБА_1  просила стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 квітня 2022 року до дня поновлення на роботі. 
Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно Постанови «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 (далі - Порядок № 100) передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з  виплат  за останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами  трудового  договору, крім  визначених   у  пункті 4 цього Порядку.
Суми  нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за  місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період,  враховуються   у   тому   місяці, за  який  вони нараховані,  та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань  із  заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до  виправних  робіт.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення середньоденного (годинного)  заробітку на число робочих днів / годин,  а у випадках, передбачених чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Апеляційний суд для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховує суми  нарахованої  заробітної  плати  згідно  із законодавством та умовами  трудового  договору позивачки за вересень та жовтень 2021 року, що є останніми двома повністю відпрацьованими ОСОБА_1 місяцями роботи (вересень 2021 року, в якому було 22 робочих дні та жовтень 2021 року, в якому було 20 робочих дні).
Зазначений висновок узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 08 лютого 2022 року по справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).
Враховуючи, що за вересень 2021 року нарахована заробітна плата ОСОБА_1 становила 33000 грн, а за жовтень 2021 року - 36000,41 грн, що підтверджується довідкою про доходи (т. 2 а.с. 132), тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 16 квітня 2022 року по 23 січня 2023 року включно, що підлягає до стягнення з відповідача на користь позивачки становить 330214,86 грн (1642,86 грн (оплата одного робочого дня) * 201 робочих днів з 18.04.2022 по 23.01.2023) з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Позиція апеляційного суду щодо розподілу судових витрат між сторонами.
Так, згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційну скаргу задоволено повністю, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог і з врахуванням наявності пільг ОСОБА_1  на сплату судового збору при подачі позову та апеляційної скарги, тому з відповідача АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» підлягають до стягненню в дохід держави 10736,25 грн судового збору (4294,50 грн за подання позовної заяви (992,40 грн (немайнова вимога) + 3302,10 грн (майнова вимога)) + 6441,75 грн за подання апеляційної скарги (4294,50 грн * 150 %)). 
Щодо витрат на правничу допомогу.
Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (частина перша статті 15 ЦПК України).
Відповідно до частини першої, пункту першого частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з частинами першою - четвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно з пунктом другим частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.
Відповідно до пунктів першого та другого частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.
При визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 та від 30 вересня 2020 у справі № 201/14495/16-ц.
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише, якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Апеляційним судом встановлено, що витрати на правничу допомогу ОСОБА_1 підтверджуються Договором № 08/22 про надання правової (правничої) допомоги від 28.09.2020, що укладений між адвокатом Худняком В.А. і Лозінською Н.П., актом приймання-передавання робіт (послуг) правової (правничої) допомоги відповідно до договору про надання правової допомоги № 08/22 від 28 квітня 2022 року, що укладений між адвокатом Худняком В.А. та ОСОБА_1 та рахуноком-фактурою № 18/01/2023 від 18.01.2023. 
Відповідно до розрахунку витрат на правову допомогу до Договору про надання правової допомоги № 08/21 від 28.04.2022 ОСОБА_1 у зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції адвокатом були надані наступні послуги по правничій допомозі: проведення консультацій з клієнтом (апелянтом у спорі) правового характеру, надання інформації щодо характеру спору та порядку розгляду відповідної категорії справ (2 год) – 2000 грн; вивчення наданих замовником документів, судової практики, нормативно-законодавчої бази, що покладається в основу захисту прав та інтересів замовника (2 год 30 хв) - 2500 грн; підготовка тексту апеляційної скарги та відповідних додатків (з копіюванням та технічним оформленням документів) (3 год) – 3000 грн; участь з представництва інтересів клієнта у судовому засіданні в Хмельницькому апеляційному суді (3 год) – 3000 грн; підготовка копотання про включення до судових витрат апелянта витрат на професійну правничу допомогу з додатками (1 год 30 хв) 1500 грн. А всього позивачка понесла витрати на оплату правничої допомоги в розмірі 12000 грн, що підтверджується відповідними доказами.
Отже, виходячи з аналізу вказаних вище норм права, колегія суддів вважає, що заява ОСОБА_1 про стягнення понесених нею витрат на правничу допомогу підлягає задоволенню, а твердження представників відповідача про невідповідність затраченим адвокатом часу на проведення консультацій з клієнтом (апелянтом у спорі) правового характеру та вивчення наданих замовником документів, судової практики, нормативно-законодавчої бази (сумарно 4 год 30 хв) не враховуються апеляційним судом, оскільки кількість витраченого часу та вартість роботи адвокатом за вказані послуги є співмірна складності справи та виконаній адвокатом роботи.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов  ОСОБА_1  задовольнити
Визнати незаконним та скасувати наказ № 21-к від 13 квітня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити  ОСОБА_1   на посаді менеджера напряму з фінансових питань фінансово-господарського управління бюро виробництва регіонального контенту філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телекомпанія України «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр» з 16 квітня 2022 року. 
Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (ЄДРПОУ 23152907, вул. Ю.Іллєнка, 42, м. Київ) на користь  ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )  330214 (триста тридцять тисяч двісті чотирнадцять) грн 90 коп середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без відрахування відповідних податків та обов`язкових платежів).
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць. 
Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (ЄДРПОУ 23152907, вул. Ю.Іллєнка, 42, м. Київ) на користь держави 10736 (десять тисяч сімсот тридцять шість) грн 25 грн судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (ЄДРПОУ 23152907, вул. Ю.Іллєнка, 42, м. Київ) на користь  ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )  12000 (дванадцять тисяч) грн витрат на правничу допомогу. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 26 січня 2023 року.

Судді                                                                                А.П. Корніюк
                                                                       
       І.В. П`єнта
                                                                      
       О.І. Талалай