Постанова                                      
Іменем України                                 
 
01 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 569/283/18
провадження № 61-2128св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю. (суддя-доповідач),               Хопти С. Ф.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - публічне акціонерне товариство «Укртелеком»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 2018 року у складі судді Гордійчук І.О. та постанову Волинського апеляційного суду від 12 січня 2021 року у складі колегії суддів: Шевчук Л. Я., Данилюк В. А., Федонюк С. Ю.,
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовної заяви
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - АТ «Укртелеком») про зобов`язання звільнити з роботи, стягнення вихідної допомоги, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки, відшкодування моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем, однак 26 грудня 2016 року його було незаконно звільнено з посади начальника юридичного відділу Рівненської філії АТ «Укртелеком», а тому 27 квітня 2017 року Рівненським міським судом Рівненської області прийнято рішення про поновлення його на роботі, однак фактично рішення було виконано 07 липня 2017 року. 17 липня 2017 року йому було оголошено про переведення лише його (єдиного працівника) з усього підприємства в режим простою з 07 липня 2017 року. Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року на його користь стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак рішення не виконано. Після поновлення на роботі відповідач порушував законодавство про працю щодо нього, не створював належних умов праці, не виплатив кошти за рішенням суду, а тому він 14 грудня 2017 року подав заяву про звільнення за власним бажанням, згідно частини третьої статті 38 КЗпП, у зв`язку із невиконанням роботодавцем законодавства про працю, однак звільнений не був. 20 грудня 2017 року позивач повторно звернувся із заявою про звільнення з тих же підстав, однак відповідач будь-яких дій по звільненню його з роботи не провів, наказ на звільнення та трудову книжку не видав.
Позивач зазначав, що трудові відносини з відповідачем припинені в строк, в який він просив, у зв`язку із невиконанням законодавства про працю. Відбулося порушення прав ОСОБА_1 , оскільки він фактично позбавлений права працювати за відповідною професією, а також на іншу роботу з більш високою заробітною платою.
ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- трудові відносини з відповідачами визнати припиненими з 20 грудня 
2017 року у зв`язку з розірванням трудового договору за його ініціативи за наслідком його звільнення з посади начальника відділу правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком» за власним бажанням на підставі частини третьої статті 38 КЗпП;
- стягнути з АТ «Укртелеком» на його користь вихідну допомогу в сумі 
10 800,00 грн;
- стягнути з АТ «Укртелеком» компенсацію за невикористану відпустку за два дні у розмірі 358,70 грн,
- стягнути з АТ «Укртелеком» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки;
- стягнути з АТ «Укртелеком» 5 000,00 грн моральної шкоди та судові витрати по справі.
Короткий зміст рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 
2018 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Зобов`язано АТ «Укртелеком» здійснити звільнення з роботи ОСОБА_1 шляхом видачі наказу про звільнення з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП з 20 грудня 2017 року.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 10 800 грн.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку за 49 днів в розмірі 8 871,94 грн.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 1 000 грн.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесені позивачем за надану правничу допомогу в розмірі 13 850,00 грн.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1 409,60 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем було допущено порушення умов трудового законодавства, оскільки після поновлення позивача на роботі в судовому порядку 27 квітня 2017 року, роботодавцем наказ про поновлення на роботі видано лише 07 липня 
2017 року, однак після поновлення на роботі працівника не було забезпечено належними умовами для праці, а визначена рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року стягнута сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 31 460,00 грн виплачена йому у грудні 2017 року, тобто вже після подачі позивачем заяви про звільнення з роботи від 20 грудня 2017 року. За таких обставин суд зробив висновок про наявність правових підстав для звільнення позивача з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП згідно з поданою ним заявою з 20 грудня 2017 року.
Суд першої інстанції вказав, що у зв`язку зі звільненням за частиною третьою статті 38 КЗпП з відповідача на користь позивача слід стягнути вихідну допомогу в розмірі 3-х місячного середнього заробітку, яка за розрахунком суду становить 11678,37 грн, проте оскільки позивач в позовних вимогах просив суд стягнути з відповідача на його користь вихідну допомогу в розмірі 10 800 грн, а тому саме в такому розмірі вихідна допомога підлягає стягненню на користь позивача, в межах заявлених позивачем позовних вимог. 
Заявлена позовна вимога позивача щодо стягнення з відповідача на його користь компенсації за два дні невикористаної відпустки в розмірі 358,70 грн, є необґрунтованою, не доведеною та такою, що не підлягає задоволенню.
При частковому задоволенні позовної вимоги про стягнення компенсації моральної шкоди суд першої інстанції зазначив, що відповідач своїми неправомірними діями заподіяв моральну шкоду, яка полягає у моральних стражданнях, спричинених порушенням його конституційного права на працю, неможливістю працевлаштуватися в іншому місці, а тому слід частково задовольнити вимогу позивача про стягнення моральної шкоди та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 1 000 грн. 
Постановою апеляційного суду Рівненської області від 17 липня 2018 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та представника АТ «Укртелеком» задоволено частково.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 
2018 року в частині зобов`язання здійснити звільнення з роботи ОСОБА_1 шляхом видачі наказу про звільнення з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України з 20 грудня 2017 року, стягнення вихідної допомоги, відпускних, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки, скасовано.
Позов ОСОБА_1 до АТ «Укртелеком» про припинення трудового договору з 20 грудня 2017 року, стягнення вихідної допомоги, відпускних, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки задоволено частково.
Припинено дію безстрокового трудового договору укладеного між 
ОСОБА_1 та АТ «Укртелеком» з 20 грудня 2017 року за частиною третьою статті 38 КЗпП у зв`язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю.
Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 11 678,37 грн та судові витрати в розмірі 9 320,00 грн.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки відмовлено.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 
2018 року в частині стягнення моральної шкоди залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 повторно подав заяву про звільнення його з роботи з 20 грудня 2017 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України в зв`язку з порушенням відповідачем трудового законодавства. Відповіді на вказану заяву позивачу роботодавцем надано не було. На час розгляду справи позивач з роботи не звільнений. Суд першої інстанції правильно зазначив, що для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам лише факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, оскільки поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника значення не мають. 
Проте при задоволенні позовної вимоги про зобов`язання здійснити звільнення з роботи ОСОБА_1 шляхом видачі наказу про звільнення з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП з 20 грудня 2017 року суд першої інстанції невірно визначив ефективний спосіб захисту інтересів позивача, який суперечить закону та не врахував уточнених позовних вимог, де позивач просив суд трудові відносини з відповідачами визнати припиненими з 20 грудня 2017 року у зв`язку з розірванням трудового договору з його ініціативи за наслідком його звільнення з посади начальника відділ правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком» за власним бажанням на підставі частини третьої статті 38 КЗпП.
Оскільки згідно зі статтею 44 КЗпП при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку, а відповідно до абзацу 2 пункту 2 Порядку для розрахунку вихідної допомоги враховуються виплати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, тому вважав, що з відповідача на користь позивача відповідно до статті 44 КЗпП підлягає стягненню вихідна допомога у розмірі 
11 678,37 грн тримісячного середнього заробітку (3892,79 грн середньомісячна заробітна плата х 3 =11 678,37 грн).
Апеляційний суд вказав, що позивачем не надано доказів на підтвердження розміру компенсації за невикористану щорічну відпустку, а тому вимоги в цій частині не підлягають задоволенню. Не підлягають задоволення позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та затримки видачі трудової книжки, оскільки аналіз частини першої статті 117 КЗпП дає підстави для висновку, що обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку настає за наявності умов: при звільненні працівника, невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільнені та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Отже, оскільки відсутній факт звільнення та затримки розрахунку, тому відсутні підстави для застосування статті 117 КЗпП, так як захисту підлягає вже порушене право.
Також апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про стягнення моральної шкоди у розмірі 1 000 грн, оскільки суд відповідно до статті 237-1 КЗпП України при визначенні розміру компенсації моральної шкоди виходив із засад справедливості.
Постановою Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у цій справі постанову апеляційного суду Рівненської області від 17 липня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Укртелеком» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки, компенсації за невикористану відпустку, розподілу судових витрат скасовано з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанову апеляційного суду Рівненської області від 17 липня 2018 року у цій справі в частині задоволення позовних вимог про стягнення вихідної допомоги в розмірі 11678,37 грн залишено без змін.
Судові рішення в частині стягнення компенсації моральної шкоди та постанова апеляційного суду в частині припинення дії безстрокового трудового договору укладеного між ОСОБА_1 та АТ «Укртелеком» 
з 20 грудня 2017 року не оскаржувалися, а тому в касаційному порядку не переглядалися.
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що при відмові в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та затримки видачі трудової книжки, компенсації за невикористану відпустку, апеляційний суд: не звернув увагу, що суд першої інстанції не встановив будь-яких фактичних обставин стосовно вимоги про стягнення компенсації за невикористану відпустку і вважав, що вона є необґрунтованою, не доведеною та такою, що не підлягає до задоволення. Натомість в постанові апеляційного суду вказано тільки те, що не надано доказів на підтвердження розміру компенсації; не перевірив на якій підставі просив стягнути середній заробіток з урахуванням того, що в позовній заяві вказувалося про існування невиплаченої заборгованості за час вимушеного прогулу згідно рішення суду у справі № 569/10915/17 в сумі 13 334,70 грн та те, що вимога до відповідача про проведення остаточного розрахунку і видачу трудової книжки залишилися без реагування (том 1, а. с. 7, 8, 19, 20); не встановив, чи отримав позивач трудову книжку. По суті, апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України, не переглянув рішення суду першої інстанції у вказаній частині вимог в апеляційному порядку. За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та затримки видачі трудової книжки, компенсації за невикористану відпустку.
За розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного суду 
від 09 жовтня 2020 року на підставі статті 31 ЦПК України, у зв`язку із неможливістю утворити новий склад суду для розгляду цієї справи визначено її підсудність - Волинському апеляційному суду.
При новому розгляді справи, постановою Волинського апеляційного суду від 12 січня 2021 року апеляційну скаргу АТ «Укртелеком» залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 
2018 року у цій справі в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та час затримки видачі трудової книжки і в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку скасовано та ухвалено у цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та за час затримки видачі трудової книжки задоволено частково.
Стягнено з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки в розмірі 8871,94 грн.
Стягнено з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 362,12 грн.
Стягнено з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 понесені позивачем витрати за надання правничої допомоги в розмірі 19850,00 грн та 3876,41 грн судового збору.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що у своїй позовній заяві ОСОБА_1 просив суд стягнути з відповідача в його користь середній заробіток як за час затримки розрахунку при звільненні, так і за час затримки видачі трудової книжки.
Позивач на виконання рішення суду був поновлений на роботі з 26 грудня 2016 року на підставі наказу відповідача № 161-К від 07 липня 2017 року, відповідно до наказу № 165-К від 13 липня 2017 року позивача повідомили про початок простою за його посадою з причин організаційного характеру, починаючи із 07 липня 2017 року, на підставі рішення суду трудовий договір з позивачем припинено з 20 грудня 2017 року за частиною 3 статті 38 КЗпП України, трудову книжку позивачу видано лише 18 липня 2018 року, що, на думку апеляційного суду, свідчить про вину відповідача у затримці видачі трудової книжки та наявність підстав для стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку на підставі статті 235 КЗпП України у розмірі 8871,94 грн.
Отже, урахувавши, що більш тривале порушення трудових прав позивача викликане незаконною відмовою у припиненні трудового договору та невидачею трудової книжки, апеляційний суд дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні слід відмовити, а позовні вимоги про стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки задовольнити, оскільки неможливо одночасно застосовувати положення статей 117 та 235 КЗпП України.
Крім того, апеляційний суд, враховуючи, що позивачу у 2017 році була надана щорічна основна відпустка тривалістю 22 календарних дні, а тому з врахуванням того, що при звільненні працівника йому від підприємства, установи, організації належать всі суми, в тому числі і грошова компенсація за невикористану відпустку, дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача слід стягнути грошову компенсацію за два дні невикористаної відпустки в розмірі 362,12 грн.
Надходження касаційних скарг до суду касаційної інстанції 
 
У лютому 2021 року АТ «Укртелеком» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 2018 року та постанову Волинського апеляційного суду від 12 січня 2021 року.
 
Також, у лютому 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 02 березня 2018 року та постанову Волинського апеляційного суду 
від 12 січня 2021 року.
 
Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2021 року у складі колегії суддів: Черняк Ю. В. (суддя-доповідач), Воробйової І. А., Лідовця Р. А. відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 і надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 21 травня 2021 року у складі колегії суддів: Черняк Ю. В. (суддя-доповідач), Воробйової І. А., Лідовця Р. А. відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою АТ «Укртелеком», витребувано цивільну справу і надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
Відповідно до розпорядження керівника секретаріату Касаційного цивільного суду від 20 січня 2023 року № 82/0/226-23, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 січня 
2023 року, у зв`язку з перебуванням судді Черняк Ю. В. у відпустці пов`язаною з вагітністю та пологами, справу призначено судді-доповідачеві Сакарі Н. Ю., судді: Білоконь О. В., Осіян О. М.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 січня 2023 року справу призначено до розгляду у складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі АТ «Укртелеком», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду повністю, а рішення суду першої інстанції в частині, якою задоволено позовні вимоги Марчука, та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.
Підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник визначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування частини третьої статті 38, пункту 2 частини першої статті 82 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Крім того, заявник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 2 частини першої статті 9 Закону України «Про відпустки» у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
Просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що за змістом частини третьої статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. Однак, при незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
 
Вважає, що у разі, коли роботодавець відмовляється розірвати трудовий договір з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, цей трудовий договір не може припинитися автоматично лише за наявності поданої заяви працівника. Спори про дострокове розірвання трудового договору вирішуються у загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів. А тому, до набрання рішенням суду законної сили трудовий договір не є припиненим та/або розірваним, відповідно відсутній обов`язок роботодавця видавати наказ про звільнення та проводити розрахунок із працівником та видавати йому трудову книжку.
 
В даній справі наказ від 17 липня 2018 року про звільнення позивача був не акцептом заяви позивача про звільнення, а добровільним виконанням відповідачем постанови апеляційного суду від 17 липня 2018 року про припинення трудового договору.
 
Крім того, суди не обґрунтували, чому припинення трудового договору вони пов`язують саме з другою, а не з першою з двох поданих заяв позивача.
 
Також зазначає, що у день ухвалення апеляційним судом рішення 
від 17 липня 2018 року у даній справі відповідачем видано наказ про звільнення позивача, проведено з ним розрахунок та видано трудову книжку, тому апеляційним судом не встановлено та не підтверджено належними доказами факту затримки видачі трудової книжки, умисних, винних дій роботодавця у затримці видачі трудової книжки, а тому відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 235 КЗпП України.
 
Зазначає, що у період з 27 грудня 2016 року по 07 липня 2017 року за позивачем не зберігалися ні місце роботи (посада), ні заробітна плата - ні частково, ні повністю, у вказаний період тривали судові процеси за позовною заявою позивача до відповідача про поновлення на роботі, а тому вказаний час вимушеного прогулу не був оплаченим, у зв`язку з чим цей період не може включатися до стажу, який би надавав позивачу право на отримання щорічної основної відпустки, та, відповідно, стягнення компенсації за 2 дні невикористаної відпустки.
 
Крім того зазначав, що апеляційний суд при визначенні розміру судових витрат не врахував сум, вже сплачених відповідачем на виконання постанови апеляційного суду Рівненської області від 17 липня 2018 року.
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить частково скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а саме в частині вирішення вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки в розмірі 8871,94 грн та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки в розмірі 37 479,42 грн.
 
Підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі № 712/9213/18 (провадження №14-108цс20), у постанові Верховного Суду від 26 серпня 
2020 року у справі № 501/2316/15-ц (провадження №61-37956св18), 
від 18 березня 2020 року у справі № 766/16312/16-ц (провадження 
№61-12725св19) (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не врахували, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
 
Вважає, що при розрахунку середньої заробітної плати для оплати компенсації за час затримки розрахунку при звільненні та затримки видачі трудової книжки, визначення середньої заробітної плати має здійснюватися виходячи із посадового окладу у розмірі 5200,00 грн, а не з 2/3 від нього, як вказав відповідач у власній довідці, які фактично виплачувалися позивачу за період простою.
 
Також зазначав, що апеляційний суд мав прийти до висновку про можливість стягнення середнього заробітку за весь час затримки у видачі трудової книжки, і, як наслідок, повинен був стягнути такий середній заробіток 
по 17 липня 2018 року.
 
З огляду на вказане вважав, що суд апеляційної інстанції, достовірно встановивши обставини, що позивач в продовж періоду з 21 грудня 2017 року по 17 липня 2018 року був обмежений в можливості працювати у зв`язку із невидачею відповідачем його трудової книжки та відмовою останнього в розірванні трудових відносин за наявності відповідного простою, не забезпечив належного захисту порушених прав позивача в частині стягнення середнього заробітку саме по день фактичної видачі трудової книжки та відповідного розрахунку при звільненні.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У червні 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому АТ «Укртелеком» просить в задоволенні касаційної скарги 
ОСОБА_1 відмовити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на підстави, аналогічні викладеним у касаційній скарзі АТ «Укртелеком».
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ «Укртелеком», працюючи на посаді начальника відділу правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком».
Наказом №579 від 23 грудня 2016 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з посади начальника відділу правового забезпечення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП у зв`язку із скорочення штату працівників.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 27 квітня 
2017 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді начальника відділу правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком».
Відповідачем, на виконання рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_1 поновлено на роботі посаді начальника відділу правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком» наказом №161-К від 07 липня 2017 року. Позивач приступив до роботи 07 липня 2017 року.
Відповідно до наказу № 165-к від 13 липня 2017 року «Про початок простою начальника відділу правового забезпечення Рівненської філії АТ «Укртелеком», позивача ОСОБА_1 повідомлено про початок простою за його посадою з причин організаційного характеру з 07 липня 2017 року. З наказом № 165-к позивач був ознайомлений 13 липня 2017 року, та зазначив про те, що «ознайомлений й незгідний».
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 31 460,00 грн.
14 грудня 2017 року ОСОБА_1 подав заяву про розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП.
Листом № 385/20 від 14 грудня 2017 року відповідач у задоволенні вказаної заяви відмовив, оскільки відсутні підстави для звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП.
20 грудня 2017 року ОСОБА_1 , повторно подав заяву про звільнення його з роботи з 20 грудня 2017 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП у зв`язку з порушенням відповідачем трудового законодавства.
Відповідно до наказу № 250-к від 17 липня 2018 року ОСОБА_1 , начальника Відділу правового забезпечення Рівненської філії ПАТ «Укртелеком», звільнено з роботи за частиною третьою статті 38 КЗпП України 20 грудня 2017 року.
Роботодавцем відповіді на вказану заяву позивачу надано не було.
2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Положенням частини другої статті 389 ЦПК України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;  4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьоюстатті 411 цього Кодексу.
Касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Постанова суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою та підстав для її скасування немає.
Враховуючи, що при новому розгляді в суді апеляційної інстанції справа переглядалась тільки в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки, а також в частині відмови в задоволенні позову про стягнення компенсації за невикористану відпустку та в частині розподілу судових витрат, тому рішення судів попередніх інстанцій в іншій частині судом касаційної інстанції не перевіряються.
Щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та за час затримки видачі трудової книжки
Згідно пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору (частина третя статті 38 КЗпП).
Відповідно до статті 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуть на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації  або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також  на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню.
Згідно зі статтею 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.
Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція), записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Згідно з пунктами 4.1, 4.2 Інструкції при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
Частиною 5 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
За змістом зазначеної норми закону середній заробіток у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки виплачується працівникові, якщо така затримка призвела до вимушеного прогулу працівника, тобто затримка видачі трудової книжки перешкодила його працевлаштуванню.
Отже, для застосування цієї норми права необхідно наявність таких умов: затримка у видачі трудової книжки; вина власника або уповноваженого ним органу; вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки.
Апеляційним судом установлено, що у своїй позовній заяві ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток як за час затримки розрахунку при звільненні, так і за час затримки видачі трудової книжки.
При цьому, судом установлено, що позивач на виконання рішення суду був поновлений на роботі з 26 грудня 2016 року на підставі наказу відповідача 
№ 161-К від 07 липня 2017 року, відповідно до наказу № 165-К від 13 липня 2017 року позивача повідомили про початок простою за його посадою з причин організаційного характеру, починаючи із 07 липня 2017 року, на підставі рішення суду трудовий договір з позивачем припинено з 20 грудня 2017 року за частиною 3 статті 38 КЗпП України, трудову книжку позивачу видано лише 18 липня 2018 року.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність вини відповідача у затримці видачі трудової книжки та наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку на підставі статті 235 КЗпП України.
Вирішуючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (стаття 117 КЗпП України) та за час затримки видачі трудової книжки з вини роботодавця (стаття 235 КЗпП України), апеляційний суд, урахувавши, що більш тривале порушення трудових прав позивача викликане незаконною відмовою у припиненні трудового договору та невидачею трудової книжки, що перешкоджало його працевлаштуванню, дійшов правильного висновку про застосування до спірних правовідносин саме статті 235 КЗпП Українита задоволенні позовних вимог в цій частині, а в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відмовив, оскільки неможливо одночасно застосовувати положення статей 117та 235 КЗпП України.
Доводи касаційної скарги АТ «Укртелеком» про відсутність його вини у видачі трудової книжки позивачу, оскільки до набрання рішенням суду законної сили трудовий договір не є припиненим та/або розірваним, а тому, відповідно, відсутній і обов`язок роботодавця видавати наказ про звільнення та проводити розрахунок із працівником та видавати йому трудову книжку, є безпідставними та не ґрунтуються на вказаних вище вимогах трудового законодавства. 
Також апеляційний суд правильно визначився з розміром середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, який слід стягнути з відповідача на користь позивача (заробітна плата позивача за жовтень 
2017 року становить 2953,68 грн, за листопад 2017 року - 2116,09 грн, а тому середній заробіток за 49 днів (з 20 грудня 2017 року по 02 березня 2018року) складає 8871,94 грн (49 днів х на 181,06 грн - середньоденна зарплата).
Доводи позивача щодо суми середньомісячної заробітної плати у розмірі 271,59 грн є безпідставними, оскільки не підтверджені відповідними допустимими доказами.
Крім того, суд касаційної інстанції зазначає, що як вбачається з постанови Волинського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року у справі 
№ 569/15281/18 за позовом ОСОБА_1 до АТ «Укртелеком» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та затримки видачі трудової книжки, з АТ «Укртелеком» на користь ОСОБА_1 вже стягнено 16 476,46 грн середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки за період з 03 березня 2018 року по 17 липня 2018 року (https://reestr.court.gov.ua/Review/100030945#).
Щодо стягнення компенсації за невикористану відпустку
Згідно зі статтею 75 КЗпП України працівникові надається щорічна основна відпустка тривалістю не менше як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.
Відповідно до частини першої статті 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.
За положеннями статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належить йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачу у 2017 році була надана щорічна основна відпустка тривалістю 22 календарних дні.
З огляду на вказане вище та враховуючи, що при звільненні працівника йому від підприємства, установи, організації належать всі суми, в тому числі і грошова компенсація за невикористану відпустку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що з відповідача на користь позивача слід стягнути грошову компенсацію за два дні невикористаної відпустки в розмірі 
362,12 грн (середньоденний заробіток позивача в розмірі 181,06 грн х на 2 дні).
При цьому, апеляційний суд вмотивовано відхилив доводи відповідача про те, що позивач не виконував свої трудові обов`язки з 26 грудня 2016 року (день звільнення з роботи) по 07 липня 2017 року (роботодавець видав наказ про поновлення позивача на роботі), оскільки позивач ОСОБА_1 був поновлений на попередній роботі рішенням суду з 26 грудня 2016 року, а тому слід вважати, що позивач відпрацював робочий рік і йому повинна бути надана щорічна основна відпустка тривалістю не менше як 24 календарних дні.
Щодо передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
У касаційній скарзі АТ «Укртелеком» просить направити справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з тих підстав, що ця справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Частиною п`ятою статті 403 ЦПК України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у своїй ухвалі від 30 жовтня 2018 року у справі № 757/172/16-ц, виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються, як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовної практики та забезпечення розвитку права.
Верховний Суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки наведені АТ «Укртелеком» аргументи, у розумінні приписів частини п`ятої статті 403 ЦПК України, не є тими обставинами, що містять виключну правову проблему та така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.  
Таким чином, доводи касаційних скарг не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а у значній мірі зводяться до переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Однакове застосування законузабезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед закономта правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального прав.
Колегія суддів вважає, що постанова апеляційного суду ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому її відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України необхідно залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги ОСОБА_1 та публічного акціонерного товариства «Укртелеком» залишити без задоволення.
 
Постанову Волинського апеляційного суду від 12 січня 2021 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді:	Є. В. Синельников    О. В. Білоконь   О. М. Осіян   Н. Ю. Сакара   С. Ф. Хопта