ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 280/5268/20
адміністративне провадження № К/9901/31466/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Калашнікова О.В., Мартинюк Н.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року (головуючий суддя - Максименко Л.Я.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (головуючий суддя - Чередниченко В.Є., судді: Іванов С.М., Панченко О.М.)       
у справі №280/5268/20 
за позовом Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» 
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про визнання протиправною та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1.          Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (далі - ПАТ "Запоріжжяобленерго") звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:
-          визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" (зі змінами, що внесені постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1337), в частині рядка за кодом 1.7. Додатку;
-          зобов`язати НКРЕКП, з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" збільшити тариф на розподіл електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" на суму 151 404,645 грн, на яку вказаний тариф був зменшений на виконання постанови від 10 грудня 2019 року №2676 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго";
-          визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" (зі змінами внесеними постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1337), в частині рядка 3.1 Додатку;
-          зобов`язати НКРЕКП, з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" збільшити тариф на розподіл електричної енергії на суму 2 714 000 грн.
2.          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
4.          Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами попередніх інстанцій установлено, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» звернулось до НКРЕКП із письмовою заявою (лист від 21 червня 2018 року №001-006/9809) про проведення позапланової перевірки дотримання товариством ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії за регульованим тарифом та законодавства у сфері енергетики, за період діяльності 2017 року, за його бажанням.
6.          Відповідачем відповідно до постанови НКРЕКП від 10 липня 2018 року №675 «Про проведення позапланової перевірки ПАТ «Запоріжжяобленерго» та посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 16 серпня 2018 року №169, проведена позапланова перевірка дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, затверджених постановою НКРЕ від 13 червня 1996 року №15 (далі - Ліцензійні умови з передачі електричної енергії), Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 13 червня 1996 року №15/1 (далі - Ліцензійні умови з постачання електричної енергії за регульованим тарифом), Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25 липня 2017 року №932 (далі - Ліцензійні умови з розподілу електричної енергії), та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13 квітня 2017 року №504 (далі - Ліцензійні умови з постачання електричної енергії).
7.          За результатами здійснення позапланової перевірки дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, затверджених постановою Національною комісією з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року №15, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 13 червня 1996 року №15/1, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25 липня 2017 року №932, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13 квітня 2017 року №504, складено акт дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики, а саме розподілу електричної енергії, від 10 вересня 2018 року №312 (за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року) (далі - акт №312) та акт дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики, а саме постачання електричної енергії, від 10 вересня 2018 року №313 (за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року) (далі - акт №313).
8.          Акти №312 та №313 містять висновки про те, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушило: підпункт 3.4.1 пункту 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та підпункт 3.5.1 пункту 3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата діяти згідно з законодавством України та іншими нормативними документами, а також пункти 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо здійснення ліцензованої діяльності відповідно до законів України «Про електроенергетику», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії» та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
9.          У результаті розгляду на засіданні НКРЕКП у формі відкритого слухання 13 листопада 2018 року актів №312 та №313 прийнято постанову №1401, якою передбачено:
1) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» на 2019 рік шляхом їх зміни в бік зменшення на загальну суму 302 809,29 грн (без ПДВ), де:
сума економії коштів, отриманих у результаті недофінансування витрат, затверджених структурою тарифів, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від планових показників, отриманих за результатами діяльності з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії за регульованим тарифом у 2017 році, у розмірі 77 012 грн. (без ПДВ),
сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2017 рік у розмірі 225 797,29 грн (без ПДВ);
2) у разі неврахування ПАТ «Запоріжжяобленерго» в Інвестиційній програмі на 2019 рік статті «Додатково отриманий дохід за результатами діяльності 2017 року» без додаткових джерел фінансування у розмірі 27,80 грн (без ПДВ) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму.
10.          На виконання пункту 3 постанови №1401 відповідачем прийняті:
постанова від 11 грудня 2018 року №1833 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго», яка втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676.
11.          Так, постановою від 10 грудня 2019 року №2676 здійснено коригування витрат відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 13 листопада 2018 року №1401 (зі змінами) у бік зменшення на 2019 рік та у бік зменшення на 2020 рік на загальну суму - 302 809,29 грн (без податку на додану вартість).
12.          В рядку 1.7 Додатку до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 загальні витрати позивача на розподіл електричної енергії (необхідний дохід), зменшені на суму 151 404,645 грн з приміткою, що "Коригування витрат на 2019 та 2020 роки відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 13 листопада 2018 року №1401 (зі змінами) у бік зменшення рівними частинами на загальну суму 302 809,29 грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на рік - 151 404,645 грн (без урахування податку на додану вартість)".
13.          В рядку 3.1 додатку до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 розвиток виробництва /виробничі інвестиції - складає 0.
14.          Не погоджуючись з законністю та обґрунтованістю постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» (зі змінами, що внесені постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1337), в частині рядків за кодом 1.7 та 3.1 Додатку, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що приймаючи спірну постанову, відповідач діяв у межах своїх повноважень та відповідно до Конституції та Законів України.
16.          Між тим, суди попередніх інстанцій посилаючись на положення підпунктів 7.8 та 7.11 глави 7 Порядку №1175 зазначили, що недотримання структури тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії у 2017 році ПАТ «Запоріжжяобленерго», стало підставою для ініціювання НКРЕКП питання щодо встановлення тарифів ПАТ «Запоріжжяобленерго» у бік зменшення, що реалізовано у постановах НКРЕКП від 11 грудня 2018 року  №1833 та від 10 грудня 2019 року №2676.
17.          Що ж стосується врахування НКРЕКП у тарифах на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на повернення поворотної фінансової допомоги за нововведеними в експлуатацію об`єктами електроенергетики, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії, то згідно з діючим законодавством такі підстави відсутні, оскільки пунктом 23 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що Закон України «Про електроенергетику» визнано таким, що втратив чинність з 01 липня 2019 року, у тому числі втратила чинність стаття 17-2, якою врегульовувалось питання плати за приєднання електроустановок до електричних мереж.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          У касаційній скарзі позивач зазначив, що НКРЕКП 10 грудня 2019 року прийнято спірну постанову №2676 якою тариф ПАТ "Запоріжжяобленерго" зменшено на суму коригування за результатами проведеної раніше перевірки. Лише 19 грудня 2019 року Законом України №394-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» пункт 13 статті 17 Закону України від 22 вересня 2016 року №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» доповнено словами «та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу», а частину четверту статті 19 доповнено новим пунктом 7 згідно з яким - під час здійснення державного контролю Регулятор має право за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм. Зазначений закон набрав чинності 29 грудня 2019 року. На думку скаржника, наведене свідчить, що спірне рішення прийнято відповідачем за відсутності у нього на момент його прийняття законних повноважень.
19.          Скаржник вважає, що суди неправильно застосували пункт 13 частини першої статті 17 Закону України від 22 вересня 2016 року №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII), в редакції, яка набрала чинності вже після прийняття спірного рішення, тоді як повинні використовувати редакцію, яка була чинною на момент прийняття спірного рішення.
20.          Крім того, скаржник зазначає, що судами не враховано висновок Верховного Суду викладений у постанові від 04 лютого 2019 року у справі №826/14482/17, відповідно до якого зазначене в постанові НКРЕКП розпорядження є підставою лише для розгляду Комісією зазначеного питання у майбутньому, має організаційно-зобов`язуючий характер для Комісії (її структурних підрозділів) і не породжує жодних безпосередніх правових наслідків для позивача. З огляду на наведене, пункт 2 оскаржуваного рішення не є рішенням, яке безпосередньо порушує права чи інтереси позивача. Тому немає підстав для визнання його протиправним.
21.          Також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 4.2, 7.8, 7.10, 7.11 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 05 жовтня 2018 року №1175, (далі - Порядок НКРЕКП №1175), а саме щодо правомірності внесення змін (коригування) тарифу на розподіл електричної енергії за результатами перевірки двох інших видів діяльності - з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. 
22.          Скаржник звертав увагу на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували Порядок НКРЕКП №1175, а саме не застосували підпункт 4 пункту 4.2 Порядку НКРЕКП №1175, відповідно до якого НКРЕКП може коригувати тариф за результатами здійснення заходів контролю за дотриманням ліцензійних умов, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1470, а не будь-яких ліцензійних умов. Спірне рішення прийнято всупереч попередній постанові НКРЕКП №1401 від 13 листопада 2018 року, якою встановлено подати проект рішення щодо встановлення (перегляду) двох тарифів.      
23.           Крім того, скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування статті 17 Закону №1540-VIII, а також статті 17-2 Закону України «Про електроенергетику», якою регулювалося питання включення до тарифу поворотної допомоги, до відносин, які виникли під час дії Закону України «Про електроенергетику» і тривають після втрати ним чинності, з урахуванням положень про незворотність дії закону в часі, закріплених у статті 58 Конституції України, статті 5 Цивільного кодексу України. 
24.          Відмова у задоволенні цієї вимоги обґрунтована судами втратою чинності статті 17-2 Закону України «Про електроенергетику», однак суди не застосували положення про незворотність дії закону в часі, закріплені у статті 58 Конституції України і статті 5 Цивільного кодексу України. 
25.          Також, скаржник вказує на незастосування судами абзацу другого частини четвертої статті 17 Закону №1540-VIII, відповідно до якого, у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих відновлювальних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього середовища технологій. 
26.          Також, на думку скаржника, судами не застосовано пункт 7.16 Порядку НКРЕКП №1175, яким встановлено, що розрахунок тарифів здійснюється відповідно до структури тарифу, встановленого НКРЕКП. В основу формування тарифу на відповідний прогнозний рік покладається розрахунок прогнозованого доходу, який включає обґрунтовані витрати заявника та розрахунковий прибуток і розмір якого є достатнім для забезпечення діяльності з розподілу електричної енергії та виконання інвестиційних програм.  
27.          Скаржник звертає увагу на порушення НКРЕКП основних принципів діяльності НКРЕКП, як Регулятора, що закріплені в статті 4 Закону №1540-VIII, оскільки включення комісією коштів на повернення поворотної фінансової допомоги в тариф одним суб`єктам ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії - АТ «Житомиролбленерго» і ПАТ «Черкасиобленерго», та бездіяльність з невключення в тариф ПАТ "Запоріжжяобленерго" свідчить, що спірна постанова в частині невключення до тарифу поворотної фінансової допомоги є дискримінаційним і протиправним. 
28.          Однак, як зазначає скаржник, аргументи апеляційної скарги про дискримінаційність спірної постанови НКРЕКП були повністю проігноровані судом апеляційної інстанції.                              
29.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач, посилаючись на законність рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити її без задоволення, а рішення судів - без змін.   
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
31.          Касаційне провадження за касаційною скаргою ПАТ "Запоріжжяобленерго" відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
32.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу реалізації державної політики у сфері економіки та публічної фінансової політики, зокрема, щодо державного регулювання цін і тарифів в галузі електроенергетики.
33.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. 
34.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
35.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
36.          Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 22 вересня 2016 року №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №1540-VIII) НКРЕКП (Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
37.          Частиною першою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
38.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
39.          За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
40.          Відповідно до статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
41.          Надаючи оцінку встановленим судами фактичним обставинам справи крізь призму аргументів, висловлених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із такого.
42.          Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги щодо законності та обґрунтованості спірної постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" (зі змінами, що внесені постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1337), в частині рядка за кодом 1.7. Додатку до постанови обґрунтовано: відсутністю у НКРЕКП законодавчих повноважень змінювати державні регульовані ціни і тарифи за результатами перевірки або моніторингу, на дату прийняття спірного рішення; неправомірною зміною тарифу одного виду ліцензованої діяльності - розподілу електричної енергії, за результатами перевірки двох інших видів діяльності - з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами; неправомірною зміною майбутнього тарифу замість діючого.    
43.          Вирішуючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що пунктом 13 статті 17 Закону №1540-VIII встановлено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу. 
44.          В доводах касаційної скарги скаржник зазначає, що Законом України від 19 грудня 2019 року №394-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» пункт 13 статті 17 Закону №1540-VIII доповнено словами «та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу», а частину четверту статті 19 доповнено новим пунктом 7, згідно з яким - під час здійснення державного контролю Регулятор має право «за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм». Вказаний закон набрав чинності 29 грудня 2019 року. 
45.          Водночас, спірна постанова НКРЕКП №2676 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" якою зменшено на суму коригування за результатами проведеної раніше перевірки прийнята 10 грудня 2019 року. 
46.          Таким  чином, надаючи правову оцінку правомірності НКРЕКП внесення змін (коригування) тарифу на розподіл електричної енергії за результатами перевірки двох інших видів діяльності - з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, суди попередніх інстанцій, застосували пункт 13 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII, в редакції, яка набрала чинності вже після прийняття спірного рішення, тоді як застосуванню підлягала редакція, яка була чинною на момент прийняття спірного рішення.
47.          На думку скаржника, наведене свідчить, що як на момент перевірки, складання постанови за результатами її здійснення, затвердження першої постанови про коригування тарифу (№1833), так і на момент затвердження спірної постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676, у Регулятора відсутнє право на зміну тарифу за результатами перевірки або моніторингу.    
48.          З огляду на наведене, висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності у НКРЕКП законних повноважень внесення змін (коригування) тарифу на розподіл електричної енергії за результатами перевірки на момент прийняття спірного рішення Верховний Суд вважає передчасним.
49.          Крім того,  суди зазначили, що: «З огляду на положення підпунктів 7.8 та 7.11 глави 7 Порядку №1175, недотримання структури тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії у 2017 році ПАТ «Запоріжжяобленерго», стало підставою для ініціювання НКРЕКП питання щодо встановлення тарифів ПАТ «Запоріжжяобленерго» у  бік зменшення,  що і було реалізовано у постановах НКРЕКП від 11 грудня 2018 року  №1833 та від 10 грудня 2019 року №2676».
50.          Однак, Верховний Суд звертає увагу на те, що підставою для ініціювання НКРЕКП питання щодо встановлення тарифів ПАТ «Запоріжжяобленерго» у бік зменшення, що було реалізовано у постановах НКРЕКП від 11 грудня 2018 року №1833 та від 10 грудня 2019 року №2676, є результати  позапланової перевірки дотримання товариством ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії за регульованим тарифом та законодавства у сфері енергетики, за період діяльності 2017 року. 
51.          Як встановлено судами, в актах №312 та №313 за період, що перевірявся з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року, зафіксовано факт невідповідності фактичних витрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» структурі тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 15 грудня 2016 року №2220.
52.          З наведеного слідує, що суди застосували Порядок встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що затверджений постановою НКРЕКП №1175 лише 05 жовтня 2018 року, до правовідносин, що виникли внаслідок позапланової перевірки діяльності товариства за 2017 рік.
53.          У той же час, в касаційній скарзі також зазначив, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його доводи про відсутність державної реєстрації актів НКРЕКП, а саме Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність, у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджені постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 і Порядку №1175.
54.          Як вбачається з матеріалів справи, скаржник в апеляційній скарзі звертав увагу на відсутність державної реєстрації актів НКРЕКП, однак вказані доводи залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, відповідно до змісту його рішення. 
55.          Отже, доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими. 
56.          Що стосується законності та обґрунтованості спірної постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2676 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» (зі змінами, що внесені постановою НКРЕКП від 11 липня 2020 року №1337), в частині рядків за кодом 3.1 Додатку Верховний Суд зазначає таке. 
57.          Позовні вимоги в цій частині обґрунтовані прийняттям НКРЕКП в 2014 році протокольних рішень про врахування в тарифах поворотної фінансової допомоги, залученої на виконання заходів щодо приєднання і введення в експлуатацію об`єктів, призначених для виробництва електроенергії з використанням альтернативних джерел, на підставі яких ПАТ «Запоріжжяобленерго» уклав і виконав договори про залучення фінансової допомоги, але в подальшому НКРЕКП не включає вказану фінансову допомогу до тарифу, обґрунтовуючи таку бездіяльність втратою чинності статті 17-2 Закону України від 16 жовтня 1997 року №575/97-ВР «Про електроенергетику».
58.          Вирішуючи позовні вимоги в цій частині, суди попередніх інстанцій зазначили, що 16 жовтня 1997 року прийнято Закон України №575/97-ВР «Про електроенергетику» (далі - Закон №575/97-ВР), який визначав правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулював відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. 
59.          Частиною шостою статті 17-2 Закону №575/97-ВР (яка була виключена відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конкурентних умов виробництва електроенергії з альтернативних джерел енергії» від 04 червня 2015 року №0514-VIII) передбачено, що приєднання об`єктів електроенергетики, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії та будівництво яких відповідає плану розвитку об`єднаної енергетичної системи України на наступні десять років, фінансується в обсязі 50 відсотків за рахунок коштів, передбачених у тарифах на передачу електричної енергії, і 50 відсотків - за рахунок поворотної фінансової допомоги, яка надається замовником електропередавальній організації.
60.          Тобто цією нормою законодавець визначав джерела та розподіл фінансування у вказаних випадках.
61.          При цьому, іншою нормою, а саме частиною десятою статті 17-2 Закону №575/97-ВР передбачено, що строк повернення поворотної фінансової допомоги замовнику встановлюється Комісією відповідно до порядку фінансування послуг з приєднання  електроустановок до електричних мереж і не може  перевищувати 10 років. Джерелом повернення поворотної фінансової  допомоги є складова тарифу на передачу електричної енергії. 
62.          Закон №575/97-ВР втратив чинність з 11 червня 2017 року (в тому числі і стаття 17-2), за винятком окремих положень, які діяли ще певний час. Цей закон втратив чинність повністю з 01 липня 2019 року.
63.          У зв`язку з чим, суди дійшли висновку, що згідно з діючим законодавством, у НКРЕКП відсутні підстави для врахування у тарифах на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ«ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» коштів на повернення поворотної фінансової допомоги за нововведеними в експлуатаиію об`єктами електроенергетики, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії, зокрема такими об`єктами TOB «СОНЯЧНІ СТАНДАРТНІ РІШЕННЯ» та TOB «ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ».
64.          В доводах касаційної скарги скаржник зазначає, що до відносин, які виникли на підставі протокольних рішень НКРЕКП: №8 від 13 лютого 2014 року  (щодо можливості врахування у тарифах на передачу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на повернення поворотної фінансової допомоги у сумі 10 999 грн (без ПДВ), залученої від TOB «Токмак Солар Енерджі») та №25 від 11 грудня 2014 року (щодо можливості врахування у тарифах на передачу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на повернення поворотної фінансової допомоги у сумі 2 568 834 грн (без ПДВ), що залучається від TOB «СОНЯЧНІ СТАНДАРТНІ РІШЕННЯ»), які не скасовані Регулятором та реалізовані ПАТ «Запоріжжяобленерго» шляхом укладення, прийняття коштів і виконання умов укладених договорів, наступного включення поворотної фінансової допомоги до тарифу для повернення її суб`єктам господарювання - учасникам цих відносин, суди не застосували положення Закону України «Про електроенергетику», які повинні використовуватися до повного виконання цих обов`язків у повному обсязі, адже це відповідає чинному законодавству, зокрема Закону України «Про ринок електричної енергії».         
65.          Також, на думку скаржника судами безпідставно не застосовано абзац другий частини четвертої статті 17 Закону №1540-VIII, відповідно до якого - у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлювальних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
66.          Крім того, судами не застосовано пункт 7.16 Порядку НКРЕКП №1175, яким встановлено, що розрахунок тарифів здійснюється відповідно до структури тарифу, встановленої НКРЕКП. В основу формування тарифу на відповідний прогнозний рік покладається розрахунок прогнозованого доходу, який включає обґрунтовані витрати заявника та розрахунковий прибуток і розмір якого є достатнім для забезпечення діяльності з розподілу електричної енергії та виконання інвестиційних програм. 
67.          При цьому, скаржник зазначає, що в грудні 2020 року для АТ Житомиробленерго» комісією враховані кошти на повернення поворотної фінансової допомоги, відповідно до протокольних рішень НКРЕКП від 17 липня 2014 року №58 та від 15 квітня 2014 року №39, у постанові НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2366 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Житомиробленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання згідно з додатком до якої кошти на повернення поворотної позики включено до структури тарифу.
68.          Затвердженням тарифу для ПАТ «Черкасиобленерго» також здійснено шляхом встановлення тарифу, в якому передбачено кошти на повернення поворотної фінансової допомоги. Так, відповідно до додатку до постанови НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2382 комісією враховані витрати на повернення поворотної фінансової допомоги, відповідно до протокольного рішення НКРЕКП від 23 жовтня 2014 року №11.                      
69.          На думку скаржника, включення комісією коштів на повернення поворотної фінансової допомоги в тариф одним суб`єктам ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії - АТ «Житомиробленерго»  і ПАТ «Черкасиобленерго»  і бездіяльність з не включення в тариф ПАТ «Запоріжжяобленерго» свідчить, що спірне рішення в частині не включення до тарифу поворотної фінансової допомоги, є дискримінаційним і протиправним, а НКРЕКП порушено основні принципи діяльності Комісії як Регулятора, закріплені в статті 4 Закону України №1540-VIII.     
70.          Звертає увагу на порушення НКРЕКП основних принципів діяльності НКРЕКП, як Регулятора, закріплені в статті 4 Закону №1540-VIII, оскільки включення комісією коштів на повернення поворотної фінансової допомоги в тариф одним суб`єктам ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії - АТ «Житомиролбленерго» і ПАТ «Черкасиобленерго», та бездіяльність з не включення в тариф ПАТ "Запоріжжяобленерго"  свідчить, що спірна постанова в частині не включення до тарифу поворотної фінансової допомоги є дискримінаційним і протиправним. 
71.          На вказані вище порушення скаржник вказував і в апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки вказаним доводам та залишив їх поза увагою. Висновки з приводу вказаних доводів скаржника в постанові апеляційного суду відсутні. 
72.          З огляду на наведене, Верховний Суд не може здійснити перевірку доводів касаційної скарги щодо правильності застосування чи незастосування апеляційним судом висновку викладеного у постанові наведеній скаржником в касаційній скарзі.   
73.          Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
74.          Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
75.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
76.          Верховний Суд зазначає, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам щодо його обґрунтованості, оскільки ухвалене без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору, без надання оцінки доводам апеляційної скарги відповідача.
77.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
78.          З огляду на допущені судом апеляційної інстанції процесуальні порушення під час розгляду апеляційної скарги відповідача, внаслідок чого оскаржуване рішення визнано необґрунтованим, Верховний Суд позбавлений можливості надати оцінку обставинам, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
79.          За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо.
80.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
81.          З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.
82.          При новому розгляді спору суду необхідно: надати оцінку всім твердженням та аргументам сторін; перевірити обґрунтування та доводи апеляційної скарги позивача, надати їм оцінку; застосувати належний нормативний акт до спірних правовідносин; на підставі встановлених та перевірених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення із наведенням відповідного правового обґрунтування в частині прийняття чи відхилення доводів учасників справи.
83.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 344, 353, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року у справі №280/5268/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.В. Калашнікова 
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду