П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/5897/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Поліщук Ірина Миколаївна   
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
28 березня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С, 
позивача: не з`явився,
представника відповідача: Франчук І.О.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
В судове засідання представник позивача не зявився, на адресу суду надіслав заяву про розгляд справи без його участі.
Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити її. Додатково зазначила, що замовник встановив вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків  всіх учасників  будівництва у розмірі не  менше  2,0  %  від загальної ціни договору. Разом із тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0%  від  загальної ціни договору відсутня. При цьому, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, яка прибула в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідачем, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, було здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП ВМР «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель: ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-24-000657-b («Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПІКД)» (ДК 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).
Відповідний моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу процедур закупівлі». 
15.07.2022 Державною аудиторською службою України складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-24-000657-b. 
Відповідно до висновку відповідачем було виявлено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).
Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Положенням абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
В даному ж випадку, як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, за наслідками моніторингу закупівлі № UA-2022-03-24-000657-b відповідач дійшов висновку про недотримання вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VII.
Відповідний висновок зумовлений тим, що замовником було встановлено вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків  всіх учасників  будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору.
Разом із тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0% від загальної ціни договору відсутня.
Як наслідок, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Втім, обґрунтовуючи вимоги даного позову представник позивача зазначив, що дійсно при формуванні очікуваної вартості будівництва по об?єкту: "Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПКД)" були передбачені ризики у 2% від суми прямих витрат.
Разом із тим, при формуванні договірної ціни учасник виключив суму ризиків з загальної вартості, тим самим взявши на себе зобов?язання щодо ризиків, які можуть виникнути в процесі виконання робіт.
При цьому, представник позивача зазначив, що враховуючи те, що кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва в першу чергу є резервом замовника, які він використовує в процесі будівництва за своїм розсудом на всі непередбачувані витрати, які не могли бути передбачувані при проектуванні та складанні інвесторської кошторисної документації, учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» при складанні договірної ціни усвідомлено відмовився від коштів на покриття ризиків та зобов?язався виконати зазначені роботи з врахуванням власного комерційного ризику.
Відповідні обставини також підтвердив присутній в судовому засіданні представник третьої особи - ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».
Більше того, представник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» повідомив про те, що зобов`язання за договором №459-22/12 від 09.05.2022 на даний час виконанні в повному обсязі, а роботи з реконструкції теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці перебувають на завершальному етапі.
З огляду на викладене, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним із переможцем процедури закупівлі, адже відповідач, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної закупівлі, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.
Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку виявлене порушення фактично стосується не включення ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» до договірної ціни статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору.
В той же час, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних порушень, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє будь-яке посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. 
Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.
Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Курко О. П.