ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/161/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, 
секретар судового засідання: І.М. Станкова,
за участю представників учасників справи: 
від прокуратури: С.Ю. Бондарев
від Миколаївської міської ради: не з`явився
від Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин №301»: не з`явився
від Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса): не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301»
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 (суддя                            Н.О. Семенчук, м.Миколаїв, повний текст складено та підписано 12.12.2022) про часткове задоволення скарги Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення суду
у справі №915/161/20
за позовом заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин №301» 
про скасування запису в Державному реєстрі речових прав та знесення об`єкту нерухомості,
особа, дії якої оскаржуються: заступник начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В.,

В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст скарги на дії та рішення державного виконавця 
У січні 2022 року Миколаївська міська рада звернулась до Господарського суду Миколаївської області зі скаргою на дії та рішення заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор Анни Володимирівни (вх.№400/22 від 11.01.2022), в якій просила:
1)визнати неправомірною бездіяльність заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. у виконавчому провадженні № 64300635 та зобов`язати вчинити дії щодо належного виконання рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 у справі №915/161/20;
2)визнати неправомірними дії заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. щодо винесення 23.12.2021 постанови про закінчення виконавчого провадження № 64300635;
3)визнати неправомірною та скасувати постанову заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. про закінчення виконавчого провадження (ВП № 64300635) від 23.12.2021 у справі № 915/161/20 про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» (надалі також - ТОВ ВКФ «Магазин №301») знести нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві.
Звертаючись зі скаргою на дії та рішення державного виконавця Миколаївська міська рада зазначила, що виходячи із принципу обов`язковості виконання судових рішень, державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження №64300635 мав вжити заходи, передбачені статтею 63 Закону України «Про виконавче провадження», які надали б можливість у примусовому порядку виконати судове рішення, а саме, знести нежитлові приміщення магазину. Проте жодних реальних заходів щодо виконання судового рішення у справі №916/161/20 не вжито і протиправно прийнято рішення про закінчення виконавчого провадження. Внаслідок бездіяльності заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби Волкомор А.В. та винесення постанови про закінчення виконавчого провадження, судове рішення залишається невиконаним, що порушує інтереси Миколаївської міської ради, принципи державної політики у сфері судочинства, адже виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду і забезпечується державою.
Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 скаргу Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення суду у справі №915/161/20 задоволено частково.
Визнано неправомірними дії заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. щодо винесення 23.12.2021 постанови про закінчення виконавчого провадження № 64300635.
Визнано неправомірною та скасовано постанову заступника начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. про закінчення виконавчого провадження (ВП № 64300635) від 23.12.2021 у справі №915/161/20 про зобов`язання              ТОВ ВКФ «Магазин №301» знести нежитлові приміщення магазину загальною площею 104кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві.
В іншій частині скарги відмовлено.
Господарський суд Миколаївської області, дослідивши обставини справи, дійшов висновку, що державним виконавцем вчинялись дії на виконання вимог Закону України «Про виконавче провадження», а тому вимоги скаржника про визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 
Разом з тим, врахувавши, що оскаржувана постанова про закінчення виконавчого провадження не містить посилання на акт державного виконавця від 22.12.2021, в акті від 08.12.2021 не встановлені обставини щодо фактичного виконання боржником в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом, а також не зазначено про встановлення обставин щодо демонтажу боржником кам`яних стін, як зазначено в оскаржуваній постанові, суд першої інстанції дійшов висновку, що на час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження докази, які б свідчили про факт реального, фактичного знесення нежитлових приміщень магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5,1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20, в м.Миколаєві, відсутні, а тому постанова про закінчення виконавчого провадження №64300635 винесена заступником начальника відділу ДВС передчасно.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги
Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, ТОВ ВКФ «Магазин №301» звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 у даній справі скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги позивача від 10.01.2022, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі апелянт не погодився з висновком суду першої інстанції, що постанова про закінчення виконавчого провадження №64300635 винесена передчасно, посилаючись на те, що сам факт демонтажу фундаменту, кам`яних стін, перекриття стелі не оспорюється жодним учасником. При цьому зазначення наведених обставин у кількох різних документах, а не у одному акті державного виконавця, не спростовує факту повного фактичного виконання рішення суду.
Позиція прокурора щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№2049/22/Д4 від 01.02.2023) прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду – без змін, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі не зазначено, у чому саме полягає незаконність та необґрунтованість ухвали суду, тоді як суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність доказів, які б свідчили про факт реального, фактичного знесення нежитлових приміщень магазину на час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження.
Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, С.В. Таран.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 про часткове задоволення скарги Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення у справі №915/161/20 залишено без руху з підстав відсутності доказів сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. та відсутності доказів надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів на адресу Миколаївської міської ради та на адресу Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса). Встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги, протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Роз`яснено скаржнику, що якщо не буде усунуто недоліки у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною і підлягає поверненню. Доручено Господарському суду Миколаївської області надіслати матеріали справи №915/161/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
В межах встановленою ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2022 строку від Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» надійшла заява про усунення недоліків (вх.№2049/22/Д1 від 05.01.2023).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ ВКФ «Магазин №301» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 про часткове задоволення скарги Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення у справі №915/161/20. Встановлено учасникам справи строк до 26.01.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Призначено розгляд апеляційної скарги на 07.02.2023 о 10:30 год.
23.01.2023 від Миколаївської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі її представника (вх.№2049/22/Д3). Також у вказаній заяві міська рада просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
01.02.2023 від Миколаївської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2049/22/Д4 від 01.02.2023), надісланий на адресу суду 26.01.2023. 
03.02.2023 від Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) надійшло клопотання (вх.№2049/22/Д5) про розгляд справи за відсутності його представника.
Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву не неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.  
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 та постановою Верховного Суду від 03.03.2021, позов задоволено. Скасовано державну реєстрацію права власності Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» (54038, м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, ЄДРПОУ 13861270) на нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м, який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві, що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно оформлено записом № 18741580 від 24.01.2017. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційну фірму «Магазин № 301» (54038, м.Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, ЄДРПОУ 13861270) знести нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» (54038, м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, ЄДРПОУ 13861270) на користь прокуратури Миколаївської області (р/р UA748201720343150001000000340, ЄДРПОУ 02910048, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172) 4204,00 грн витрат зі сплати судового збору.
05.01.2021 на виконання рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 у справі №915/161/20 видано наказ, яким зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційну фірму «Магазин № 301» (54038, м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, ЄДРПОУ 13861270) знести нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві.
28.01.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №64300635 з виконання наказу Господарського суду Миколаївської області №915/161/20 від 05.01.2021. Вказану постанову разом з вимогою державного виконавця про виконання рішення суду направлено боржнику ТОВ ВКФ «Магазин №301» рекомендованою кореспонденцією на адресу, вказану у виконавчому документі (т.3 а.с.26-28).
Згідно із повідомленням про вручення поштового відправлення №5402907370339 постанову про відкриття виконавчого провадження та вимогу державного виконавця отримано боржником 01.02.2021 (т.3 а.с.28).
09.02.2021 до відділу надійшла заява представника ТОВ Виробничо-комерційна фірма «Магазин №301» про зупинення вчинення виконавчих дій, оскільки ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 зупинено виконання рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 року.
11.02.2021 державним виконавцем винесено постанову про зупинення вчинення виконавчих дій (т.2 а.с.200).
21.04.2021 до відділу надійшла заява заступника міського голови разом із постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2021, відповідно до якої поновлено виконання рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2021 у справі №915/161/20.
22.04.2021 державним виконавцем винесено постанову про поновлення вчинення виконавчих дій. Вказану постанову разом з вимогою державного виконавця про виконання рішення суду направлено боржнику рекомендованою кореспонденцією на адресу, вказану у виконавчому документі (т.2 а.с.201).
25.05.2021 державним виконавцем здійснено вихід за адресою: м.- Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, з метою перевірки виконання рішення суду, та у присутності директора ТОВ Виробничо-комерційна фірма «Магазин №301» Цоні Т.В., представника Миколаївської міської ради Ярошенко В.В. складено акт державного виконавця про те, що рішення суду не виконано, нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві не знесено (т.3 а.с.29).
25.05.2021 державним виконавцем винесено постанову ВП №64300635 про накладення штрафу на боржника у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 5100,00грн. Пунктом 2 постанови зобов`язано боржника виконати рішення суду протягом десяти робочих днів, а саме, в строк до 07.06.2021 включно, та попереджено про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду. Вказану постанову вручено 27.05.2021 ТОВ ВКФ «Магазин №301», про що свідчить трекінг відстеження поштових відправлень (5402907516317) (т.3 а.с.30-32).
04.06.2021 до відділу надійшла заява представника боржника Іванцова І.А. про відкладення проведення виконавчих дій у зв`язку з перебуванням на лікарняному директора ТОВ ВКФ «Магазин №301».
08.06.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій на підставі статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» та відкладено виконання рішення суду до 21.06.2021 включно (т.2 а.с.202).
22.06.2021 до відділу надійшла заява представника боржника Іванцова І.А. про відкладення проведення виконавчих дій у зв`язку з перебуванням на лікарняному директора ТОВ ВКФ «Магазин №301».
23.06.2021 державним виконавцем винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій на підставі статті 32 Закону України «Про виконавче провадження» та відкладено виконання рішення суду до 07.07.2021 включно (т.2 а.с.203).
08.07.2021 виходом за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, встановлено, що рішення суду боржником не виконано, про що державним виконавцем складено відповідний акт (т.3 а.с.32, зворотній бік).
09.07.2021 державним виконавцем винесено постанову ВП №64300635 про накладення штрафу на боржника ТОВ Виробничо-комерційна фірма «Магазин №301» у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 10200,00 грн (т.2 а.с. 33, зворотній бік).
У зв`язку з тим, що ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2021 у справі №915/161/20 відстрочено виконання рішення Господарського суду Одеської області від 29.09.2020, заступником начальника відділу винесено 02.08.2021 постанову про зупинення вчинення виконавчих дій до 20.08.2021 включно (т.2 а.с.204).
26.08.2021 винесено постанову про поновлення вчинення виконавчих дій (т.2 а.с.205).
16.09.2021 до відділу надійшло клопотання представника боржника адвоката Луговенко К.С. з копією ухвали Господарського суду Миколаївської області від 09.09.2021 про відстрочення виконання рішення суду.
17.09.2021 заступником начальника відділу винесено постанову про зупинення вчинення виконавчих дій, оскільки ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 09.09.2021 у справі №915/161/20 відстрочено виконання рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 до 29.09.2021 включно.
05.10.2021 винесено постанову про поновлення вчинення виконавчих дій (т.2 а.с.206).
08.12.2021 державним виконавцем в присутності представника Миколаївської міської ради Горобченко О.В., прокурора окружної прокуратури м. Миколаєва Левкович С.І., директора ТОВ ВКФ «Магазин № 301» Цоні Т.В. здійснено вихід за адресою: м.Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 20, за результатом якого складено акт, в якому встановлено, що боржником ТОВ ВКФ «Магазин 301» вчинено дії щодо демонтажу нежитлового приміщення магазину за вищевказаною адресою, а саме: демонтовано фундамент, перекриття стелі. Боржником ТОВ ВКФ «Магазин 301» надано висновок про те, що наявні споруди не відповідають характеристикам об`єкту нерухомого майна. Зі слів директора ТОВ ВКФ «Магазин-301» Цоні Т.В. земельна ділянка надана боржнику в оренду до 2023 року для будівництва та обслуговування будівель торгівлі. На даний час зовнішній вигляд споруди відповідає паспорту вигляду фасаду та умовам договору оренди. Зауваження, заяви, пропозиції від учасників виконавчих дій відсутні (т.2 а.с.209).
22.12.2021 заступником начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у м.Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Волкомор А.В. складено акт, в якому зазначено, що згідно акту державного виконавця від 08.12.2021 встановлено, що боржником ТОВ ВКФ «Магазин 301» вчинено дії щодо демонтажу нежитлового приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5, 1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20, а саме: демонтовано кам`яні стіни, фундамент, перекриття стелі. Згідно експертного дослідження №125-019/1 судового експерта Лесків С.А. від 19.01.2021 зроблено висновок, що нежитлові приміщення споруди по вул.Генерала Карпенка, 20 в м.Миколаєві, за відсутності фундаменту, відноситься до некапітальної будівлі та не відноситься до нерухомого майна. Існуюча споруда нежитлових приміщень за вищевказаною адресою не відповідає конструктивним елементам будівлі нежитлових приміщень магазину. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно в реєстрі вилучено запис про право власності на нежитлові приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20. Вказані обставини є підставою для закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. Вказаний акт складено державним виконавцем одноособово, без інших учасників виконавчого провадження (т.3 а.с.96).
В подальшому, 23.12.2021 державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», а саме, фактичне виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. У вказаній постанові міститься посилання на експертне дослідження №125-019/1, яким встановлено, що нежитлові приміщення споруди по вул. Генарала Карпенка, 20 в м.Миколаєві, віносяться до некапітальної споруди та не відносяться до нерухомого майна, інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідно до якої вилучено запис про право власності на нежитлові приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20, акт державного виконавця від 08.12.2021 та зазначено, що боржником ТОВ ВКФ «Магазин 301» вчинено дії щодо демонтажу нежитлового приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5, 1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20, а саме демонтовано кам`яні стіни, фундамент, перекриття стелі (т.2 а.с.208).
Позиція суду апеляційної інстанції
Відмовляючи у задоволенні скарги позивача в частині визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця Господарський суд Миколаївської області встановив, що для виконання судового рішення державний виконавець неодноразово звертався до боржника з відповідними вимогами, накладав на боржника штраф у зв`язку з невиконанням рішення суду, звертався до Миколаївського районного управління ГУ НП в Миколаївській області відділення поліції №1 з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, в якому зазначав, що станом на 02.11.2021 рішення суду щодо знесення нежитлових приміщень магазину загальною площею 104 кв.м. боржником не виконано, у зв`язку з чим дійшов висновку, що державним виконавцем вчинялись дії на виконання вимог Закону України «Про виконавче провадження», а тому доводи скарги в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Скарга позивача в частині визнання неправомірними дій державного виконавця щодо винесення 23.12.2021 постанови про закінчення виконавчого провадження №64300635 та визнання і скасування вказаної постанови задоволена місцевим господарським судом з підстав того, що на час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження докази, які б свідчили про факт реального, фактичного знесення нежитлових приміщень магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5,1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20, в м.Миколаєві, відсутні, а тому постанова про закінчення виконавчого провадження №64300635 винесена заступником начальника відділу ДВС передчасно.
Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Виходячи із вказаної норми процесуального закону, Південно-західний апеляційний господарський суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги стосовно висновків суду першої інстанції щодо неправомірності закінчення виконавчого провадження №64300635.
Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. У статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість судового рішення.
Конституційний Суд України вказує, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (абзац третій пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 13.12.2012 №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (перше речення абзацу другого пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 225.04.2012 №11-рп/2012); право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист (абзац п`ятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 26.06.2013 №5-рп/2013).
Виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Європейський суд наголосив, що відповідно до усталеного прецедентного права пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов`язків. Таким чином, ця стаття проголошує «право на суд», одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, - а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (§ 40 рішення від 19 березня 1997 року у справі «Горнсбі проти Греції» (Case of Hornsby v. Greece) №18357/91).
Частиною першою статті 327 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Згідно із статтею 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку врегульовані Законом України «Про виконавче провадження».
Законодавцем передбачений чіткий порядок вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні. Державний виконавець наділений відповідними повноваженнями, він повинен дотримуватись цих вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених Законом України «Про виконавче провадження». Зокрема, такими засадами є - верховенство права, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, гласність та відкритість виконавчого провадження. Разом з тим, порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.
При цьому вчинення державним виконавцем дій, які визначені законом для виконання судового рішення, будуть вважатися належними у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження - стягувача та боржника.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Колегія суддів зауважує, що під час розгляду скарги на дії (бездіяльність) виконавця господарський суд, користуючись правами та повноваженнями, наданими йому процесуальним законом, повинен з`ясувати та перевірити належність виконання виконавцем визначених законом обов`язків, і в залежності від установлених обставин ухвалити відповідне рішення про задоволення (відмову у задоволенні) такої скарги.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Приписами статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» визначені підстави, за яких виконавче провадження підлягає закінченню.
Зокрема, відповідно до пункту 9 частини першою статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 8 Розділу 1 Інструкції з організації виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5) передбачено, що акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події.
Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин.
У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові виконавця, підстава для складання акта, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт.
У констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.
У кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).
Акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка «від підпису відмовився» проставляється напроти прізвища особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.
До акта можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами.
Приймаючи оскаржувану постанову про закінчення виконавчого провадження, державний виконавець виходив із фактичного виконання в повному обсязі судового рішення згідно з виконавчим документом, з посиланням на експертне дослідження №125-019/1, інформаційну довідку та акт державного виконавця від 08.12.2021.
Колегія суддів вважає передчасним вказаний висновок державного виконавця про наявність підстав для закінчення провадження у справі, оскільки правовою підставою для винесення постанови про закінчення виконавчого провадження відповідно до положень пункту 9 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» є встановлення приватним виконавцем факту виконання рішення суду у повному обсязі таким чином, як визначено виконавчим документом.
Проте у справі, що переглядається, в акті від 08.12.2021, складеним державним виконавцем в присутності прокурора, представників міської ради та боржника, не зазначено, що обставини щодо демонтування фундаменту та перекриття стелі є підставою для закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. 
Разом з тим, у акті від 22.12.2021, складеним державним виконавцем одноособово, без участі інших учасників виконавчого провадження та без виходу на об`єкт, з посиланням на експертне дослідження №125-019/1, інформаційну довідку та акт від 08.12.2021, встановлено обставини, що боржником ТОВ ВКФ «Магазин 301» вчинено дії щодо демонтажу нежитлового приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5, 1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20, а саме, демонтовано кам`яні стіни, фундамент, перекриття стелі, внаслідок чого державний виконавець дійшов висновку про наявність підстав для закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, в акті від 08.12.2021 не встановлені обставини щодо фактичного виконання боржником в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом, а також не зазначено про встановлення обставин щодо демонтажу боржником кам`яних стін, як зазначено в оскаржуваній постанові про закінчення виконавчого провадження від 23.12.2021, яка, в свою чергу, не містить посилання на акт державного виконавця від 22.12.2021. 
Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції, що на час винесення постанови про закінчення виконавчого провадження докази, які б свідчили про факт реального, фактичного знесення нежитлових приміщень магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ.А-5,1-пов нежитлового приміщення магазину по вул.Генерала Карпенка, 20 в м.Миколаєві, відсутні.
При цьому надані боржником акт виконаних робіт від 21.10.2021, експертне дослідження №125-019/1, звіт №011/21-ТЗ «Технічне обстеження з визначенням технічного стану прибудови до житлової будівлі по вул. Генерала Карпенка, 20 у м.Миколаєві» та екскізний проект «Розширення літньої площадки з благоустроєм прилеглої території по вул. Карпенка, 20» не підверджують факт знесення нежитлових приміщень магазину.
Так, згідно із актом виконаних робіт від 21.10.2021, складеним боржником та ТОВ «Корт-Сервіс», останнім за договором від 22.09.2021 здійснено демонтаж нежитлового приміщення магазину, але конкретних відомостей про виконані роботи вказаний документ не містить. Ескізний проект, розроблений у 2004 році на замовлення боржника, не стосується вирішення питання про стан виконання рішення суду. Висновки, викладені в експертному дослідженні №125-019/1, стосовно того, що нежитлові приміщення споруди по вул. Генерала Карпенка, 20 в м.Миколаєві відносяться до некапітальної будівлі та не відноситься до нерухомого майна, жодним чином не впливають на вирішення питання про те, чи фактично знесені нежитлові приміщення магазину на виконання судового рішення.
Висновки суду апеляційної інстанції
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Миколаївської області про часткове задоволення скарги Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення суду, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Розподіл судових витрат.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 про часткове задоволення скарги Миколаївської міської ради (вх.№400/22 від 11.01.2022) на дії та рішення державного виконавця при примусовому виконанні рішення суду у справі №915/161/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
          Повний текст постанови складено 09.02.2023.

          Головуючий суддя                                                                      Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                          К.В. Богатир

Суддя                                                                                          С.В. Таран