Номер провадження: 22-ц/813/6499/22 
Справа № 522/6655/20
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Зеніної М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Лисевича Сергія Вікторовича на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів, -

                                       В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_2 через свого представника звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з позовом, який уточнювала, до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів.
Позов мотивований тим, що 20 липня 2016 року між ОСОБА_2 в якості позичальника та ОСОБА_1 в якості позикодавця було укладено договір позики грошей, відповідно до якого позивачка отримала від відповідача кошти на суму 1 475 000 грн., що в еквіваленті становило 59 000 дол. США. Сторони домовились, що позивач повинен повернути зазначену суму коштів до 20.01.2017 року. Відповідно до умов пункту 3 та 3.2. договору позики, повернення позики повинно відбуватись за графіком: рівними частинами по 1500,00 доларів США щомісяця до 20 числа поточного місця починаючи з липня 2016 року по 20 грудня 2016 року. Решту суми у розмірі 50 000,00 доларів США – до 20 січня 2017 року. Договір було посвідчено 20 липня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1638. 20 липня 2016 року між відповідачем - іпотекодержателем за договором та ОСОБА_2 - іпотекодавцем за договором був укладений Іпотечний договір (без випуску заставної), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1639. Відповідно до умов даного договору ОСОБА_2 передала у іпотеку ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 . Також, 20 липня 2016 року між сторонами був укладений Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1641.
ОСОБА_2 виконала зобов`язання частково у сумі 6000,00 доларів США, наприкінці грудня 2016 року вона захворіла, та повідомила кредитора про неможливість вчасного виконання своїх обов`язків за договором, та усно домовилась із ним про відстрочку. Однак, 25 січня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 із заявою-попередженням (посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за № 44), в якому довів до відома ОСОБА_2 , що вона порушила вимоги п 3 та п. 3.2. договору позики грошей, а саме – не повернуто частину позиченої суми грошей, яка складає 1 443 290, 00 грн., що еквівалентно 53 000, 00 доларів США. Вказане повідомлення ОСОБА_2 отримала в цей же день 25.01.2017 року про що зробила на ньому розписку наступного змісту: «Отримала особисто, з правовими наслідками ознайомлена та погоджуюся з ними». 26.05.2017 року ОСОБА_1 звернув стягнення на предмет іпотеки – квартиру АДРЕСА_1 , шляхом реєстрації за собою права власності на предмет іпотеки.
Позивач вважала, що відповідач порушив права ОСОБА_2 , не повернувши різницю між заборгованістю та ринковою вартістю предмета іпотеки, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 80 812 гривень 96 копійок. Вирішено питання розподілу судового збору. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Лисевич Сергій Вікторович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, сторони в судове засідання, призначене на 22.11.2022 року на 14.00 годину не з`явилися.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Розгляд апеляційним судом справи у відсутності належним чином повідомлених сторін, які не виявили ініціативи взяти участь при розгляді апеляційної скарги або безпосередньо або через представників в тому числі і в режимі відеоконференції, не є порушенням прав сторін щодо забезпечення участі в судовому засіданні і доступі до правосуддя. Схожі за змістом висновки викладені у постанові  Верховного Суду у справі № 361/8331/18. 
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для відкладення розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 п.4 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:  порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Частково задовольняючи позов, стягуючи з ОСОБА_1  на користь  ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 80 812  гривень 96 копійок,  суд першої інстанції виходив з того, що:
- відповідачем було дотримано умови іпотечного договору та правомірно звернено стягнення на предмети іпотеки;
- зіставивши Висновок про незалежну оцінку майна від 15 травня 2017 року, складений ПП «Брокбізнесконсалт» щодо майна за адресою: АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що ринкова вартість трьохкімнатної квартири загальної площі 82, 60 кв. м, станом на 15.05.2017 року без врахування ПДВ – 20% складає 1 655 386,00 гривень, що за курсом НБУ на дату оцінки – 26, 474312 гривень за 1$ США складала 62 528, 00 доларів США та заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 на момент звернення з заявою-попередженням у сумі 1 443 290 гривень 00 копійок, що в еквіваленті, за курсом, встановленим Національним банком України станом на 25.01.2017 року становило 53 000 доларів США, що становить 1 443 290 грн. та з врахуванням пені та 100% відсотків річних, про які був попереджений позивач, у сумі 122 303, 82 гривень, різниця між вартістю іпотечного майна та заборгованістю позивача перед відповідачем в сумі 89 792, 18 гривень (1 655 386,00 гривень - 1 565 593, 82 гривень (розмір заборгованості станом на день звернення з заявою-попередженням)= 89 792, 18*90%= 80 812 грн. 96 коп.;
- заперечення відповідача щодо збільшення заборгованості ОСОБА_2 по штрафним санкціям до моменту фактичного задоволення вимог відповідача, а саме до 26.05.2017 року, не заслуговують уваги, оскільки ОСОБА_1 не був позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки вже з 26 лютого 2017 року, тобто по закінченню строку, який передбачений був заявою-попередженням від 25 січня 2017 року, а відтак суд робить розрахунки до 26 лютого 2017 року (31 день з моменту ознайомлення ОСОБА_2 з заявою-попередженням).
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:        
- 20 липня 2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено договір позики грошей, відповідно до якого позивачка отримала від відповідача кошти на суму 1 475 000 грн., що в еквіваленті становило 59 000 дол. США. Сторони домовились, що позивач повинен повернути зазначену суму коштів в повному обсязі до 20.01.2017 року. Пунктом 3.2. договору передбачено, що повернення позиченої суми грошей повинно вчинятися за наступними графіком: до 20 числа кожного місяця, починаючи з 20.07.2016 року по 20.12.2016 року у гривні, що в еквіваленті, за домовленістю сторін становитиме 1 500 доларів США, а решту суми у гривні, що в еквіваленті, за домовленістю сторін, становитиме 50 000 доларів США – по 20.01.2017 року. Пунктом 8 зазначеного договору передбачено, що якщо Позичальник своєчасно не поверне суму позики (та/або її частину) у встановлений строк Позичальник зобов`язаний сплатити на вимогу позикодавця суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, 100% (сто процентів) річних від простроченої суми, а також пеню у розмірі 1,5 від суми невиконаного або неналежного зобов`язання, за кожний день прострочення та за кожне відповідне неналежне виконання умов цього договору. Договір було посвідчено 20 липня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1638; 
- 20 липня 2016 року між відповідачем - іпотекодержателем за договором та ОСОБА_2 - іпотекодавцем за договором був укладений Іпотечний договір (без випуску заставної), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1639. Відповідно до умов даного договору позивачка передала у іпотеку Іпотекодержателю квартиру АДРЕСА_1 , яка в цілому складається з: трьох житлових кімнат, житловою площею 54,7 кв. м., загальною площею 82,6 кв. м. Згідно п. 2.3 Договору іпотеки сторони оцінили Предмет Іпотеки, за взаємною згодою, з урахуванням ринкових цін у розмірі 1 611 034 гривень 0 копійок. При цьому Сторони, згодні з тим, що вартість предмету іпотеки, зазначена у цьому пункті договору є умовною вартістю Предмета іпотеки на момент передачі його у іпотеку. Реалізація предмета іпотеки у випадку примусового стягнення (виконавчий напис, судове рішення, або досудове врегулювання) буде здійснюватися за цінами, що реально склалися на аналогічне Предмету іпотеки майно в момент його реалізації, на підставі оцінки, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності згідно діючого законодавства України. А також у випадку реалізації Предмету іпотеки вартість може бути зменшена на сплачену суму боргу, яка підтверджується відповідними розписками, а також на суму загальнообов`язкових платежів (податків, зборів тощо), які повинен буде сплатити при цьому Іпотекодержатель;
- також, 20 липня 2016 року між сторонами був укладений Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за реєстровим № 1641;
Вказані договори є дійсними та не скасованими.
- ОСОБА_2 фактично здійснила наступні платежі: 20.07.2016 року, 20.08.2016 року, 20.09.2016 року, 20.10.2016 року у гривні в еквіваленті 1500 доларів США, разом в еквіваленті 6000 доларів США. Платежі, що мали відбутись 20.11.2016 року, 20.12.2016 року та решту суми в еквіваленті 50 000 доларів США до 20.01.2017 року позивачкою здійсненими не були;
- 25 січня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 із заявою-попередженням, яка посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за № 44), в якому довів до відома ОСОБА_2 , що вона порушила п. 3 та п. 3.2. Договору позики грошей, а саме – не повернула частину позиченої суми грошей, яка складає 1 443 290, 00 гривень, що еквівалентно 53 000,00 доларів США. У зв`язку із вищевикладеним та згідно п.3 та п. 7 Договору позики грошей, просив Позивача виконати умови вищезазначеного договору позики грошей та на протязі 30 днів з дня отримання цього повідомлення, повернути частину позиченої суми грошей у гривні, що буде еквівалентна, за курсом встановленим Національним банком України станом на день повернення позики, сумі 53 000 доларів США, а також сплатити пеню, розмір якої передбачено п. 8 вищевказаного договору позики грошей, остаточна сума якої буде уточнена на дату звернення стягнення. Також, зазначено, якщо у строк 30 днів, з дня отримання цього повідомлення, ОСОБА_2 не будуть виконані вищевказані вимоги, то ОСОБА_1 буде звернуто стягнення на нерухомість, а саме: квартиру АДРЕСА_1 ;
- вказане повідомлення ОСОБА_2 отримала в цей же день 25.01.2017 року про що зробила на ньому розписку наступного змісту: «Отримала особисто, з правовими наслідками ознайомлена та погоджуюсь з ними». Позивачем не оспорюється, що вона була ознайомлена з заявою-попередженням саме 25.01.2017 року;
- 26 травня 2017 року ОСОБА_1 зареєстрував та набув право власності на нерухоме майно, а саме на квартиру АДРЕСА_1 ;
- згідно з висновком про незалежну оцінку майна від 15 травня 2017 року, складеного ПП «Брокбізнесконсалт» щодо майна за адресою: АДРЕСА_2 , ринкова вартість трьохкімнатної квартири загальної площі 82, 60 кв. м, яка належить гр. України фізичній особі ОСОБА_2 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 станом на 15.05.2017 року без врахування ПДВ – 20% складає 1 655 386,00 гривень, що за курсом НБУ на дату оцінки – 26, 474312 гривень за 1$ США складає 62 528, 00 доларів США;
- згідно з висновком експерта № 51/20 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи від 12 травня 2020 року, який складено судовим експертом Ковальчук О.І., з якого вбачається, що ринкова вартість квартири АДРЕСА_1 станом на 26.05.2017 року становила 2 226 896 гривень;
- згідно з розрахунком заборгованості, який виконаний судом невиконане грошове зобов`язання позивача перед відповідачем за договором позики грошей від 20.07.2016 року станом на 25.01.2017 року сумарно (тіло кредиту та пеня) склало 1 565 593, 82 грн.
Колегія суддів виходить з наступного.
Стаття 575 ЦК України визначає, що іпотекою є застава нерухомого майна, яке залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (стаття 1 Закону України "Про іпотеку").
За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Стаття 37 Закону України "Про іпотеку" визначає, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Судом встановлено і це не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 у позасудовому порядку звернув стягнення та набув право власності на іпотечне майно, вартість якого згідно з висновком про незалежну оцінку майна від 15 травня 2017 року, складеного ПП «Брокбізнесконсалт» станом на 15.05.2017 року складає без врахування ПДВ 1 655 386,00 гривень, що за курсом НБУ на дату оцінки – 26, 474312 гривень за 1$ США становить 62 528, 00 доларів США.
При цьому весь спір зводиться до того, що позивач ОСОБА_2 вважає, що відповідач ОСОБА_1 набув іпотечне майно у власність за вартістю більшою, ніж розмір забезпечених іпотекою вимог, тому наявні правові підстави для сплати іпотекодавцю ОСОБА_2 різниці між сумою, яка становить 90 відсотків вартості предмета іпотеки, і розміром забезпечених іпотекою вимог.
Наведені позивачем обґрунтування при поданні позову до суду були засновані на висновку судового експерта Ковальчук О.І. за № 17/18 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи від 05 лютого 2018 року, виконаного на замовлення представника ОСОБА_2 адвоката Огороднійчука М.І. для подання до Приморського районного суду м. Одеси в межах розгляду цивільної справи № 2/522/8138/17. Згідно з зазначеним експертним висновком вартість іпотечного майна станом на 05.02.2018 року становить 2 250 520 грн. (еквівалент 80 700,2 доларів США).
Під час розгляду справи за замовленням ОСОБА_2 судовим експертом Ковальчук О.І. складений висновок № 51/20 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи від 12 травня 2020 року, відповідно до якого, ринкова вартість квартири АДРЕСА_1 станом на 26.05.2017 року становила 2 226 896 гривень 
Проте, суд першої інстанції взяв за основу висновок про незалежну оцінку майна від 15 травня 2017 року, складений ПП «Брокбізнесконсалт», відповідно до якого вартість іпотечного майна складає 1 655 386,00 гривень, що за курсом НБУ на дату оцінки – 26, 474312 гривень за 1$ США становить 62 528, 00 доларів США.
Крім того, суд першої інстанції навів власний розрахунок непогашеного боржником за договором позики грошового зобов`язання, яке забезпечене іпотекою і складається крім неповернутого тіла кредитом також нарахованими відсотками за весь час прострочення за ставкою погодженою сторонами - 100% річних, а також пенею за прострочення зобов`язання 1,5% за кожний день прострочення. 
Зіставивши вартість набутого відповідачем у власність предмета іпотеки 1 655 386,00 гривень та загальний розмір непогашеного зобов`язання за договором позики (тіло кредиту, проценти в порядку ст. 625 ЦК України погоджені у договорі та пеню передбачену договором), забезпеченого іпотекою, який розрахований судом станом на 26.02.2017 року в сумі 1 565 593, 82 грн., суд стягнув з відповідача на користь позивача перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, яке склало: 1 655 386,00 гривень - 1 565 593, 82 грн. = 89 792, 18*90%= 80 812 грн. 96 коп. В решті заявлених вимог позивачу відмовлено. В якості обґрунтування наведеного розрахунку, суд зазначив, що відповідачем було дотримано умови іпотечного договору та правомірно звернено стягнення на предмети іпотеки, але при цьому ОСОБА_1 не був позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки вже з 26 лютого 2017 року, тобто по закінченню строку, який передбачений був заявою-попередженням від 25 січня 2017 року, а відтак суд робить розрахунки до 26 лютого 2017 року (31 день з моменту ознайомлення ОСОБА_2 з заявою-попередженням), а не до дати фактичного звернення стягнення на предмет іпотеки та набуття відповідачем права власності на іпотечне майно - 26.05.2017 року.
Рішення суду позивачем не оскаржено.
Відповідач подав апеляційну скаргу і просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у позові, стверджуючи про фактичну і реальну відсутність перевищення вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя та посилаючись при цьому на помилковість здійсненого судом розрахунку непогашеного позивачем зобов`язання щодо періоду розрахунку станом на 26.02.2017 року (сплив 30-ти денного строку з дати вручення заяви-попередження 25.01.2017 року про повернення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки у разі непогашення заборгованості), вважаючи, що такий розрахунок є актуальним до 26.05.2017 року – дати звернення стягнення на предмет іпотеки на набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.
Зі змісту іпотечного договору від 20.07.2016 року вбачається, що:
- за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги та відшкодувати витрати у повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, а саме: вимоги за основним зобов`язанням, включаючи сплату основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, прямо передбаченого договором, з якого виникає Основне зобов`язання, а також вимоги щодо відшкодування витрат на утримання та збереження Предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням Основного зобов`язання чи умов цього Договору; витрат, пов`язаних зі пред`явленням вимоги за Основним зобов`язанням, зверненням стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію, включаючи судові витрати, витрат на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам) (п 1.3. та п. п. 1.3.1 договору іпотеки), на оформлення права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки (якщо Іпотекодержатель вирішить залишити Предмет іпотеки у своїй власності, згідно ст. 37 Закону України «Про іпотеку»);
- у випадку часткового виконання Основного зобов`язання іпотека зберігається в початковому обсязі. У будь-який час до реалізації Предмет іпотеки звернення стягнення на нього може бути зупинено шляхом виконання основного зобов`язання у повному обсязі (п. 6.5. договору іпотеки);
- у разі виникнення у Іпотекодержателя права звернути стягнення на Предмет іпотеки, задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом переходу права власності на Предмет іпотеки, та застереження про задоволення вимог іпотекою будь-якій особі, провадиться згідно умов окремого Договору про задоволення вимог іпотеко держателя, який має бути нотаріально посвідчений одночасно з укладенням цього договору. Порядок задоволення вимог Іпотекодержателя, згідно умов окремого Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя нотаріусом сторонами роз`яснено (п. 6.6.1); 
- у разі набуття права власності на предмет іпотеки Іпотекодрежатель зобов`язаний відшкодувати Іпотекодавцю перевищення 90 % вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог Іпотекодержателя (п. 6.8 договору іпотеки).
Зі змісту Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя від 20.07.2016 року вбачається, що:
- з метою задоволення своїх вимог Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання терміну виконання будь-якого із зобов`язань, передбачених Договором позики, вони не будуть виконані (повністю або частково), що підтверджуватиметься заявою Іпотекодержателя про невиконання зобов`язань Позичальником за Основним зобов`язанням, справжність підпису на якій засвідчується нотаріально, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу (п. 5.1);
- Іпотекодержатель обирає спосіб звернення стягнення на Предмет іпотеки на власний розсуд (п.9);
- Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на Предмет іпотеки Іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати Іпотекодавцю перевищення 90 % вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог Іпотекодержателя (п. 10);
- при зверненні стягнення на Предмет іпотеки в позасудовому порядку перехід права власності на Предмет іпотеки до іпотеко держателя відбувається після спливу 30-ти денного строку з моменту вручення Іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення Основного зобов`язання та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки, у разі порушення Основного зобов`язання та попередження звернення стягнення на Предмет іпотеки, у разі невиконання зазначеної вимоги, шляхом переходу права власності на Предмет іпотеки до Іпотекодержателя, Іпотекодавець цим Договором надає згоду на таке набуття Іпотекодержателем права власності на Предмет іпотеки, та у випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником Договору позики, додаткова згода Іпотекодавця на набуття права власності Іпотекодержателем на Предмет іпотеки на підставі цього Договору не потрібна (п.11).
Зі змісту  п. 8 Договору позики від 20.07.2016 року вбачається, що якщо Позичальник своєчасно не поверне суму позики (та/або її частину) у встановлений строк Позичальник зобов`язаний сплатити на вимогу Позикодавця суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, 100% річних від простроченої суми, а також пеню у розмірі 1,5% від суми невиконаного зобов`язання за кожний день прострочення та за кожне належне виконання умов цього договору.
У заяві-попередженні від 25.01.2017 року міститься вимога про повернення протягом 30-ти днів з дати її вручення тіла кредиту 53 000  доларів США та пені у відповідності до п. 8 Договору позики, остаточна сума якої буде уточнена на дату звернення стягнення.
Звернення стягнення на предмет іпотеки відбулось 26.05.2022 року і законність такого переходу права власності внаслідок звернення Іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку» була предметом судового розгляду у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , КП «Центр державної реєстрації права Хлібодарської селищної ради, третя особа - ОСОБА_3 про визнання незаконної та скасування державної реєстрації, скасування запису та зобов`язання вчинити певні дії. За наслідками розгляду даної справи у позові ОСОБА_2 було відмовлено. При цьому судом було встановлено правомірність та законність звернення стягнення ОСОБА_1 на предмет іпотеки.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні обґрунтовано виходив з того, що відповідачем було дотримано умови іпотечного договору та правомірно звернено стягнення на предмети іпотеки.
Ані Законом України «Про іпотеку», ані умовами іпотечного договору або Договору про задоволення вимог іпотекодержателя не передбачено обов`язку іпотекодержателя звертати стягнення на 31 день після вручення іпотекодавцю вимоги-попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. Умовами згаданих договорів та нормами законодавства передбачено лише наявність в іпотекодержателя такого права (не обов`язку), в той час, як сплив строку дії договору позики не звільняє позикодавця та іпотекодавця ОСОБА_4 від виконання основного зобов`язання та зобов`язань передбачених договором позики і Іпотекодержатель скористався своїм правом після спливу строку зазначеного у заяві-попередженні від 25.01.2017 року, що не суперечить вимогам Закону України «Про іпотеку».
При таких обставинах, у суду першої інстанції не було підстав для висновку про обґрунтованість розрахунку заборгованості за договором позики лише до 26.02.2017 року (31 день з дати отримання ОСОБА_2 із заявою-попередженням) з посиланням на те, що ОСОБА_1 не був позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки вже з 26 лютого 2017 року.
Колегія суддів також звертає увагу, що у заяві-попередженні кредитором та іпотекодержателем ОСОБА_1  не заявлено вимогу про сплату позичальником боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та 100% річних від простроченої суми у відповідності до ч.2 ст. 625 ЦК України, як це передбачено п.8 договору позики від 20.07.2016 року.
Проте незважаючи на це, судом при виконанні розрахунку зобов`язання, яке забезпечено іпотекою, здійснено розрахунок процентів згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України погодженою сторонами у договорі позики за ставкою 100 % річних.
Колегія суддів виходячи з помилковості розрахунку заборгованості, яка забезпечена іпотекою, як в частині видів зобов`язань (з урахуванням вручення кредитором боржнику відповідної вимоги), що підлягають сплаті, так і періоду розрахунку, наводить власний розрахунок виходячи із встановленої суми заборгованості за тілом позики – 53 000 доларів США згідно з курсом НБУ станом на 20.10.2017 року (27,25 грн. за 1 долар США) та з урахуванням умов договору позики про зобов`язання її повернення частинами до 20 числа кожного місяця з 20.07.2016 року по 20.12.2020 року у гривні в еквіваленті 1 500 доларів США та поверненням решти позики – 50 000 доларів США до 20.01.2017 року та фактичного виконання позивачем даного обов`язку на протязі 20.07.2016 року – 20.10.2017 року – 4 платежі по 1 5000 доларів США, тобто всього 6 000 доларів США:
- пеня 1,5% за 187 днів прострочки сплати частини позики в розмірі, еквівалентному 1500 доларів США (41 625 грн.), яка мала бути сплаченою до 20.11.16 року: 41 625 *1,5% =624,38 грн. х 187 днів (до 26.05.2017 року) =  116 759,06  грн.;
- пеня 1,5% за 157 днів прострочки сплати частини позики в розмірі, еквівалентному 1500 доларів США (41 625 грн.), яка мала бути сплаченою до 20.12.16 року: 41 625 *1,5% = 624,38 грн. х 116 днів = 98 027, 66 грн.
Тобто, на день звернення стягнення на предмет іпотеки – 26.05.2017 року розмір неповерненої позики становив 1 443 290, 00 грн., що еквівалентно 53 000, 00 доларів США та пеня 116 759,06 грн. та 98 027,66 грн., а всього пені 214 786,72 грн.
Отже, загальна сума зобов`язання, забезпеченого іпотекою на дату звернення стягнення на предмет іпотеки становила 1 658 076 грн. 72 коп. ( 1 443 290+ 214 786,72).
Оскільки рішення суду позивачем не оскаржено взагалі, а доводи апеляційної скарги не стосуються висновку районного суду щодо актуальності звіту про оцінку вартості іпотечного майна у розмірі 1 655 386,00 гривень, то виходячи з вартості іпотечного майна у розмірі 1 655 386 грн. та розміру зобов`язання, яке підлягало сплаті відповідно до заявлених кредитором вимог (тіло позики та пеня за прострочення виконання зобов`язань за договором позики), яке на дату звернення стягнення на предмет іпотеки склало 1 658 076,72 грн., відсутні підстави для висновку про наявність будь-якого перевищення вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
При таких обставинах відсутні підстави для задоволення заявлених ОСОБА_2 вимог.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позову ОСОБА_2 без задоволення. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України  якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки в порядку апеляційного перегляду рішення скасовано та у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, з позивача на користь відповідача слід стягнути судовий збір сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 1 212 грн. 18 коп.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Лисевича Сергія Вікторовича - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів – залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 212 грн. 18 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 29.12.2022 року.

Головуючий         О.М. Таварткіладзе

               Судді:         А.П. Заїкін

                                                                       С.О. Погорєлова