ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 200/5310/20-а
адміністративне провадження № К/9901/44702/21 ; К/44264/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,

розглянувши в  попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року (головуючий суддя - Смагар С.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Міронова Г.М., Гаврищук Т.Г.)
у справі №200/5310/20-а 
за позовом ОСОБА_1 
до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Донецької області (ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року замінено прокуратуру Донецької області її правонаступником Донецькою обласною прокуратурою; далі - відповідач 1),  Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року замінено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора її правонаступником Офісом Генерального прокурора; далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням змін та доповнень, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №149 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою"; 
- визнати протиправними та скасувати наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к; 

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач зазначає, що подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Відповідну заяву про перенесення анонімного тестування надіслав 05 березня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (1kadrcom@gр.gov.ua), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності. На думку позивача, накази Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження атестації прокурорами, № 233 від 17 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а також № 78 від 07 лютого 2020 року, яким утворено Другу кадрову комісію не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що Друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ Закону від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, що, на думку позивача, свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ним атестації.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №149 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою";
- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року;
- стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213843,20 грн, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.
Суд першої інстанції зауважив, що змістовний, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону № 113-ІХ, Закону №1697-VII, дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.
На думку суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
Судом встановлено, що дійсно позивачем було надіслано заяву про перенесення тестування на адресу Першої, а не Другої комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.
Суд наголосив на тому, що позивач після закінчення терміну лікування приступив до виконання своїх посадових обов`язків та знаходився на робочому місці з 07 березня 2020 року по день звільнення. Прокурору Донецької області, яким видано наказ про звільнення, були відомі причини неприбуття позивача на анонімне тестування, але до з`ясування цих обставин, як кадрова комісія, так і прокуратура Донецької області віднеслись формально, без врахування поважності причин неявки, які були їм відомі та надання можливості позивачу продовжити участь у атестації, яка не закінчена і на сьогоднішній день.
Окрім вищезазначеного, суд вважає, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки крім рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, також необхідний такий юридичний факт, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, що станом на день звільнення позивача не відбулось.  
Окрім того, суд дійшов висновку, що позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Донецької області на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді, оскільки поновлення такого в Донецькій обласній прокуратурі не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів. Отже, позов у цій частині підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 213843 грн. 20 коп. (1670,65 грн. х 128 робочі дні вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.
В резолютивній частині: в абзаці п`ятому слова «з Прокуратури Донецької області» замінено словами «з Донецької обласної прокуратури», а слова і цифри «у розмірі 213843 (двісті тринадцять тисяч вісімсот сорок три) грн. 20 коп.» замінено словами і цифрами «у розмірі 147733 (ста сорока семи тисяч сімсот тридцяти трьох) грн. 76 коп.»;
в абзаці восьмому слова «з Прокуратури Донецької області» замінено словами «з Донецької обласної прокуратури».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 200/5310/20-а - залишено без змін.
Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що загальні висновки суду першої інстанції, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі є правильними, проте мотиви місцевого суду, з яких він задовольнив позов, є необґрунтованими, тому рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.
Суд апеляційної інстанції вказав, що в справі наявні підстави стверджувати про поважність причин неявки ОСОБА_1 на атестацію, в зв`язку з чим його заява про перенесення дати проведення атестації повинна була бути врахована Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, і як наслідок, - рішення останньої від 02 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» підлягає скасуванню.
Оскільки це необґрунтоване рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 382-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури, такий наказ також підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
При цьому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі; за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились. 
З цього приводу Перший апеляційний адміністративний суд зауважив, що Порядок №221 унормовує проходження атестації, в тому числі, можливість подачі заяви про перенесення атестації з поважних причин, що не суперечить загальним засадам законодавства й не порушує права, зокрема, позивача. Зазначений Порядок не скасований, тому підлягає застосуванню.
Також суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими і висновки суду першої інстанції про те, що звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав, погоджуючись з доводами апеляційних скарг відповідачів, зміст яких відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20, проте, це не впливає на остаточний висновок колегії суддів про необхідність задоволення цієї частини позову.
Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що нараховані та виплачені ОСОБА_1 у березні 2020 року матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, лікарняні, коригування відпускних у загальній сумі 27463,13 грн не входять до розрахунку середньоденної заробітної плати, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 05 травня 2020 року по 06 листопада 2020 року становить 147 733,76 грн (1154,17 грн х 128 робочих днів), який належить стягнути не з прокуратури Донецької області, а з Донецької обласної прокуратури, як правонаступника.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура - подали касаційні скарги (№К/9901/44264/21; №К/9901/44702/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Скаржник зазначає, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції був наявний висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, п. 11 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій.

Зокрема, позиції Верховного Суду викладені у постановах від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20 та від 29 вересня 2021 у справі № 240/7852/20.

Окрім того, на час розгляду справи судом першої і апеляційної інстанції відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування п. 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію у зв`язку з поданням заяви про перенесення атестації не до визначеної кадрової комісії.

Скаржник зазначає, що Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно графіку проходили тестування 3 і 5 березня 2020 року, могли звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

З метою оперативного контактування із кадровими комісіями було визначено електронні адреси кадрових комісій: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 

Зазначена інформація того ж дня (28 лютого 2020 року) була оприлюднена на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також додатково було звернуто увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій.

На підтвердження факту подання Першій кадровій комісії заяви про перенесення дати складання іспиту до позовної заяви долучено скріншот поштової скриньки, з якого вбачається лише те, що позивачем направлено лист з темою «Заява та додаток щодо хвороби прокурора ОСОБА_1» та долучено документ з назвою «Заява до 1 кадрової комісії...».

З огляду на те, що за складання іспиту 05 березня 2020 року відповідала Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур направлення заяви Першій кадровій комісії не може свідчити про належне виконання позивачем обов`язку з повідомлення причин неявки на іспит.

За твердженням скаржника, подані докази жодним чином не підтверджують зміст направленого повідомлення чи долучення сканкопії листка непрацездатності, а також доводи позивача щодо стану його здоров`я (високої температури), який перешкоджав би вчасно звернутись із відповідною заявою до належної кадрової комісії. Також вказані документи не можуть бути підтвердженням факту отримання кадровою комісією згаданого листа.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Позивач зазначає, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.

Позивачем надіслано заяву про перенесення тестування на адресу Першої, а не Другої комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.

Окрім того, станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Донецької області не відбувалася, а тому, на думку позивача, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.

У касаційній скарзі Донецька обласна прокуратура, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач - 1 вказує, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

Скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». 

Крім того, на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування п.п. 4,9,17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про здійснення атестації згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, обґрунтованість та законність прийняття кадрової комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі недотримання ним вимог п. 11 Порядку № 221.

Разом з тим, на думку скаржника, судами при винесені рішення у цій справі не враховано правову позицію Верховного Суду стосовно застосування пп. 1, 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № №160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20, в яких Суд зазначив, що згідно з пп. 1, 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації.

Таким чином, судами неправильно застосовано пп. 2 п. 19 розділу II Закону України №113-ІХ та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України № 1697-УІІ та не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах №№160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20.

Скаржник вказує про те, що Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур було визначено відповідальною за проведення тестування 03 та 05 березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно графіку проходили тестування в ці дні могли звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку №221.

Зазначену інформацію 28 лютого 2020 року оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також додатково звернуто увагу прокурорів, що згідно п.11 розділу 1 Порядку № 221 заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Згідно лікарняного листа, 07 березня 2020 рокуОСОБА_1 вийшов на роботу, та мав можливості виконати вимоги законодавства.

Проте, як зазначає скаржник, позивачем не надано доказів виконання п.11 Порядку №221 в частині передання безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит відповідної заяви, а також не наведені об`єктивні причини, з яких цей пункт порядку не виконано. Навіть, у більш тривалий термін (до прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації), позивачем не зроблено жодних дій для повідомлення секретаря кадрової комісії про обставини, що обумовили його неприбуття у відповідний час для складання іспиту.

З огляду на те, що за складання іспиту 05 березня 2020 року відповідала Друга кадрова комісія з атестації регіональних прокурорів, направлення заяви позивачем до Першої кадрової комісії не може свідчить про належне виконання обов`язку з належного повідомлення причин неявки до іспиту.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Обґрунтування означеного відзиву дублюються з обґрунтуваннями відзиву позивача поданого на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, які викладені вище.

Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 20 березня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні, на 21 березня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 27 червня 2002 року по 17 серпня 2009 року та з 28 вересня 2010 року по 04 травня 2020 року працював в органах прокуратури.
З 03 лютого 2020 року по 04 травня 2020 року включно - займав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 07 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що затверджений Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів згідно протоколу засідання комісії від 20 лютого 2020 року, анонімне тестування позивачу призначено на 05 березня 2020 року.
Позивач для проходження анонімного тестування у визначений день не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа серії АДТ №808043.
Відповідно до рішення Кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 149 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою, для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток до протоколу №2 від 05 березня 2020 року); у строк, передбачений порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 не надходило.
Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач 14 травня 2020 року звернувся до Офісу Генерального прокурора із запитом, в якому поряд з іншим, просив надати йому інформацію про дату та час отримання Кадровою комісією № 2 його заяви про перенесення тестування з підстав його хвороби.
22 травня 2020 року за № 27/3-2305вих-20 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора інформація про дату та час отримання Другою кадровою комісією його листа від 03 березня 2020 року, що був відправлений 05 березня 2020 року, щодо перенесення тестування із-за хвороби не передавалась. Додатково було повідомлено, що згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» у період з 03 березня 2020 року по теперішній час його звернення в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.
Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149  про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі  Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на  виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону   № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих       регіональних прокуратур, військових прокуратур районів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. 
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Доводи касаційних скарг стосуються незгоди скаржників з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність та скасування прийнятого Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою позивача для проходження атестації, а також наказу про звільнення на підставі вищезазначеного рішення.
Верховний Суд виходить з того, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації.
При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, у виключних випадках, за наявності заяви прокурора про перенесення дати відповідного іспиту, проведення співбесіди, переданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора, або рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди.
У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Перший етап атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) було призначено на 05 березня 2020 року. У зв`язку з неможливістю прибути на атестацію за станом здоров`я, 05 березня 2020 року позивач надіслав відповідачу заяву про перенесення цього етапу атестації на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (1kadrcom@gр.gov.ua), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності.
Питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку №221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, правовідносини у якій є подібними до цієї справи.
Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.
Тож у контексті спірних правовідносин у справі № 580/2357/20 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, що позивач зі своєї сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебуванням позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. З огляду на наведене, Верховний Суд погодився також і з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.
Колегія суддів у контексті спору у цій справі також ураховує, що приписи пункту 11 розділу І Порядку №221 зобов`язують кадрову комісію розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 
Як слідує з матеріалів цієї справи, позивачем дійсно було надіслано заяву про перенесення тестування на адресу Першої, а не Другої кадрової комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась.
Графік проведення тестування був складений 20 лютого 2020 року саме Першою кадровою комісією, тому позивач вважав правильним скерування своєї заяви саме до цієї комісії. Дійсно, 28 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора з`явилось оголошення про необхідність контактування для групи прокурорів, атестування яких передбачено 05 березня 2020 року, - з Другою кадровою комісією. Однак, враховуючи, що 28 лютого 2020 року було п`ятницею, а з 03 березня 2020 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, останній міг бути не обізнаним щодо необхідності направлення заяви на адресу Другої кадрової комісії. В будь-якому випадку, Перша кадрова комісія, виконуючи функції належного врядування, мала скерувати заяву ОСОБА_1 за належністю до іншого підрозділу-органу Офісу Генерального прокурора: Другої кадрової комісії.
У даному випадку кадрова комісія, у порушення пункту 11 розділу І Порядку №221, причини неявки позивача на атестацію не з`ясовувала. В оспорюваному рішенні Другої кадрової комісії №149 від 02 квітня 2020 року зазначено, що у строк, передбачений Порядком №221, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 не надходило, що також свідчить про нездійснення розгляду заяви позивача про перенесення дати тестування та позбавлення останнього права на проходження атестації. 
Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що в справі наявні підстави стверджувати про поважність причин неявки ОСОБА_1 на атестацію, в зв`язку з чим його заява про перенесення дати проведення атестації, яка була направлена на офіційну адресу кадрової комісії, що була доведена до прокурорів, які згідно графіку мали проходити тестування у 1 групі (зокрема, ОСОБА_1 ),  шляхом розміщення зазначеної інформації на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, повинна була бути врахована Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, і як наслідок, - рішення останньої від 02 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» підлягає скасуванню.
Оскільки передчасне та необґрунтоване рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 382-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури, такий наказ також підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зокрема, пунктів 7, 9, 11, 17, 19  та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, №280/4314/20 та №140/3790/19, від 20 жовтня 2021 року у справах №640/25298/19 та №380/5462/20, на які посилаються скаржники у своїх касаційних скаргах, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, у вищезазначених постановах Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Також, у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Зазначені висновки не були враховані судом першої інстанції, натомість, при апеляційному перегляді рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній частині.
Перший апеляційний адміністративний суд зазначив про помилковість певних висновків суду першої інстанції та зауважив, що за вимогами Закону №113-ІХ проходження публічної служби в органах прокуратури можливе лише за умови успішного проходження атестації. Відтак, відмова від її проходження, одним з проявів чого є неявка на атестацію без поважних причин, слід вважати неуспішним проходженням атестації з відповідними наслідками.
Також суд апеляційної інстанції визнав і необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось за відсутності для цього законних і обґрунтованих підстав, та погодився в цій частині з доводами апеляційних скарг відповідачів, зміст яких відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постанові від 21 вересня 2020 року у справі №200/5038/20.  
За таких обставин, відсутні підстави стверджувати, що судом апеляційної інстанції постанова, якою змінено рішення суду першої інстанції, прийнята без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм Закону №113-ІХ та Порядку №221, викладених у постановах  від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, №280/4314/20 та №140/3790/19, від 20 жовтня 2021 року у справах №640/25298/19 та №380/5462/20.
Посилання Офісу Генерального прокурора на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування п.п. 7, 9, 11, 13, 17 Закону №113-ІХ є безпідставним, оскільки у справі №240/7852/20 (постанова від 29 вересня 2021 року) позивач не з`явився на іспит у зв`язку з перебування у щорічній відпустці і не подавав до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту, що свідчить, що правовідносини не в повній мірі є подібними.
Натомість, у справі №640/8497/20 (постанова від 30 серпня 2021 року) Верховний Суд з урахуванням висновків, викладених в постанові у справі №580/2357/20 зазначив про наявність поважних причин, які перешкоджали позивачу прибути на іспит, про які повідомлено кадрову комісію, однак остання, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула). Разом з тим, відповідачем не доведено, що судами не враховано висновки Верховного  Суду у вищезазначеній постанові, оскільки в даній справі за схожих обставин суди також дійшли висновку щодо порушення прав позивача внаслідок визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з неявкою, без розгляду заяви про перенесення дати тестування.        
Питання з приводу поновлення на посаді, суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, та періоду вимушеного прогулу не порушувались у касаційних скаргах, а тому, ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, правова оцінка їм у цій справі не надається.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року, в частині, яка не змінена постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року залишити без змін.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не
підлягає.

Суддя-доповідач                                                                         В.Е. Мацедонська

Судді                                                                                      Н.А. Данилевич

                                                                                          Н.В. Шевцова