ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року	Львів	Справа № 460/13298/21 пров. № А/857/15251/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Матковської З.М., Улицького В.З., 

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року (ухвалене головуючим – суддею Нор У.М. у м. Рівне) у справі № 460/13298/21 за адміністративним позовом Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

                                                         ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування висновку від 10.09.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 «Послуги центрів і будинків відпочинку».
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що вказаний висновок прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, не відповідає дійсності, необґрунтований та протиправний, а отже підлягає скасуванню.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2022 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 «Послуги центрів і будинків відпочинку» від 10.09.2021.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення окремих пунктів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору, не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.
Також суд дійшов висновку, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у спосіб розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне».
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що під час моніторингу договору про закупівлю відповідачем виявлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 № 27/21 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної документації учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що 30.03.2021 Управлінням освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради в електронній системі «ProZorro» оприлюднено оголошення № UA-2021-03-30-000824-а про здійснення закупівлі послуг за предметом ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" (оздоровлення дітей) на суму 4241538 грн, а також проект договору про закупівлю з додатками і тендерну документацію.
Згідно з Реєстром тендерних пропозицій UA-2021-03-30-000824-а до участі у процедурі допущено два учасника, а саме: КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради та КП “Дитячий заклад санаторного типу «Сигнал».
Відповідно до протоколу розкриття, опублікованого 19.04.2021, КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради подало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 3982230 грн та у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, сторонами укладено і підписано договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти № 27/21 від 06.05.2021.
Згідно з умовами договору КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради зобов`язалося у 2021 році надати Управлінню освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради код ДК 021:2015 (CPV): 55240000-4 «Послуги центрів і будинків відпочинку» (оздоровлення дітей) – 441 путівка, а Управління освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради – прийняти і оплатити такі послуги.
Водночас, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 №434 відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-30-000824-а, проведеної Управлінням освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради за предметом ДК 021:2015 (CPV): 55240000-4 «Послуги центрів і будинків відпочинку» (оздоровлення дітей).
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Рівненського міськвиконкому, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протоколом № 113 від 29.03.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету № 124, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради, повідомлення про намір укласти договір, договір від 06.05.2021 №27/21, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення замовника надане через електронну систему закупівель.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено і оприлюднено 10.09.2021 в електронній системі закупівель висновок, у якому констатовано, що за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710.
Так, у  висновку зазначено, що моніторингом процедури закупівлі установлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на вебпорталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є розпорядником бюджетних коштів. При цьому, на порушення вимоги пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 на запит Східного офісу Держаудитслужби про надання пояснень (інформації, документів) Замовник надав посилання на сторінку офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, яке не містить інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Крім того, вказано, що відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі.
В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 № 27/21 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної документації учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі, тендерну пропозицію КП “Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (далі - Проект Договору), а саме:
п. 7.2. Замовником у Проекті Договору вказано: «У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при наданні послуг за бюджетні кошти Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі не нижче ставки НБУ». Тоді як, відповідно до пункту 7.2 Договору зазначено, що Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежно виконаного Учасником зобов`язань за кожний день прострочення;
п. 11.1 Замовником у Проекті Договору вказано: «Істотні умови договору не можуть змінюватись, крім випадків, передбачених чинним законодавством». Тоді як, відповідно до пункту 11.1 Договору зазначено: «Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторiн з обов`язковим складанням про це письмового документу»;
п. 11.2. Проекту Договору відсутній у Договорі.
Таким чином, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону Договір від 06.05.2021 №27/21 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Управління освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач вважаючи оскаржуваний висновок протиправним, звернувся до суду із відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За змістом ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - № 922-VIII) п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Приписами частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
При цьому ч. 4 ст. 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
У частині 10 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
В силу вимог ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. 
За правилами п. 4 ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).
Відповідно до абз.1 ч. 1, ч. 2 ст. 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради визначило переможця – КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради та уклало з ним договір.
Разом з цим, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем вказано, що за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII та ч .1 ст. 43 Закону № 922-VIII.
Стосовно згаданих порушень, колегія суддів вважає за потрібне зазначити таке.
Відповідно до ч. 6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Згідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Судом встановлено, що під час моніторингу договору про закупівлю відповідачем виявлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 № 27/21 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної документації учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (далі - Проект Договору), а саме:
п. 7.2. Замовником у Проекті Договору вказано «У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при наданні послуг за бюджетні кошти Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі не нижче ставки НБУ». Тоді як, відповідно до пункту 7.2 Договору зазначено, що Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежно виконаного Учасником зобов`язань за кожний день прострочення;
п. 11.1 Замовником у Проекті Договору вказано: «Істотні умови договору не можуть змінюватись, крім випадків, передбачених чинним законодавством». Тоді як, відповідно до пункту 11.1 Договору зазначено: «Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторiн з обов`язковим складанням про це письмового документу»;
п. 11.2. Проекту Договору відсутній у Договорі.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що норма статті, яка була порушена позивачем під час проведення закупівлі UA-2021-03-30-000824-a передбачає заборону зміни умов договору від змісту тендерної пропозиції, а отже в даному випадку мова йде не тільки про заборону зміни ціни договору, строку, обсягу та порядку надання послуг як про те, зазначає суд першої інстанції.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно п. 8 ч. 2 ст. 22 № 922-VIII тендерна документація, зокрема, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відтак, тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, оскільки проект договору є обов`язковою частиною тендерної документації замовника, то однією із складових змісту тендерної пропозиції учасника є проект договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. А також, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Враховуючи особливості укладання договорів за результатами проведеної процедури закупівлі, на момент подачі тендерної пропозиції учасник КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік - Рівне» Рівненської міської ради акцептував проект договору, чим підтвердив свою згоду з усіма умовами визначеними в проекті договору.
З урахуванням викладеного, судом першої інстанції надано хибне тлумачення вимог Закону № 922-VIII щодо порядку погодження умов договору при здійсненні публічної закупівлі, а відтак допущення позивачем порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII та ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII є підтвердженим та обґрунтованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII Договір від 06.05.2021р. №27/21 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги ч. 4 ст. 41 Закону № 922.
У своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення окремих пунктів договору в іншій редакції суперечить принципу верховенства права.
Слід зазначити, що підстави для визнання договору про закупівлю нікчемним встановлені законом, відповідно порушення норм закону, які, як наслідок, свідчать про нікчемність договору, не може визнаватися формальною помилкою.
Згідно ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Головною особливістю здійснення публічних закупівель є те, що вони здійснюються відкрито. Згідно ч. 3 ст. 13 Закону № 922-VIII замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використанням електронної системи закупівель. 
Відтак, допущення зміни умов договору на етапі його підписання без використання електронної системи закупівель не відповідає загальним принципам здійснення публічних закупівель, суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19.
Також, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 дійшов висновку, що можливість зміни умов договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статями Закону № 922.
Крім цього, моніторингом процедури закупівлі установлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є розпорядником бюджетних коштів.
При цьому, на порушення вимоги пункту 4 – 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) на запит Східного офісу Держаудитслужби про падання пояснень (інформації, документів) Замовник надав посилання на сторінку офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, яка не містить інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Слід зазначити, що жодних заперечень щодо виявленою порушення позивач у позові не наводив та у підставах позову не зазначав, однак у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції суд зазначив «як свідчить зміст сайту Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради (http://rosvita.rv.ua/dergavnizakypivlі.html), останнім опубліковано обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (ДК 021:2015:55240000-4 - Послуги центрів і будинків відпочинку (Оздоровлення дітей)), очікуваної вартості (4241538 грн), мету та обґрунтування обсягів закупівлі».
Відповідно до п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі - Постанова № 710) з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
При цьому інформація, що повинна міститися на офіційній сторінці веб- сайту (http://rosvita.rv.ua/dergavnizakypivlі.html) відповідно до вимог п. 4-1 Постанови № 710, а саме інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (ID: UA-2021-03-30-000824-a) - відсутня, що свідчить про недотримання позивачем вказаної норми та допущення судом першої інстанції помилкового її тлумачення.
Також суд першої інстанції зазначив, що зобов`язання для усунення виявлених порушень, яке полягає у «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України. Суд також зазначив, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця та укладення із ним договору.

Однак колегія суддів поділяє твердження апелянта, що з таким висновком суду слід не погодитися, адже у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Позивача Офісом зазначено: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Тобто зобов`язання щодо усунення виявлених порушень полягає не в «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» як зазначено судом першої інстанції, а містить у собі можливий шлях усунення виявлених порушень, а також варіанти правомірної поведінки позивача.

Слід також зазначити, що положеннями Закону № 922-VIII та Порядку № 552 передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення.

Проте, зазначені норми не встановлюють переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Отже, зобов`язання щодо усунення виявлених порушень Офіс визначив в межах та з використанням наданих йому повноважень.

Таким чином і судова практика, яка зазначена судом першої інстанції у рішенні, не є практикою Верховного Суду з розгляду подібних правовідносин та не підлягає застосуванню в даному випадку, оскільки як зазначалося, зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке міститься у висновку про результати моніторингу позивача полягає не в «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень».

При цьому, у рішенні суду першої інстанції також зазначено «суд зауважує про неприпустимість такого способу усунення виявлених порушень як розірвання укладеного з переможцем торгів договору», однак у висновку про результати моніторингу відсутнє зобов`язання щодо розірвання договору, що свідчить про неповне з`ясування судом обставин справи.

Також вважаємо помилковим твердження суду першої інстанції про недотримання Відповідачем при визначенні зобов`язання щодо усунення виявлених порушень балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача та не співмірністю із виявленими порушеннями.

Як вже зазначалося у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у зобов`язанні щодо усунення порушень не йде мова про розірвання договору.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі з боку Позивача не є можливою.

Відтак, відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення в подальшому порушень вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) з урахуванням можливості його усунення на вказаному етапі.

При цьому суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі позивачу запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен вчинити замовник. У пункті 3 констатуючої висновку також передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача, з яких останній мав можливість обрати той, який вважає найбільш правильним і таким, що відповідає його позиції щодо висновку, відтак висновок є правомірним та скасуванню не підлягає. 

Так, Верховний Суд у постанові від 02.06.2022 по аналогічній справі №160/2951/20 звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

Разом з цим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Таким чином, висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-03-30-000824-a, зокрема в констатуючій частині, повністю складено та оприлюднено на виконання вимог чинного законодавства та в межах наділених повноважень.

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позову.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у справі № 460/13298/21 скасувати на прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	В. З. Улицький