ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2023 року
м. Київ
справа № 165/1965/18
провадження № 51-6533 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеокоференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018030050000782 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Нововолинськ Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: останнього разу вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня                   2018 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням                  ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який сплачено 17 грудня 2018 року,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами  першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК, ч. 3 ст.185 КК і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду від 25 вересня 2018 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді взяття під варту, залишено ОСОБА_7 без змін.
Початок строку відбування покарання за даним вироком ухвалено обчислювати обвинуваченому ОСОБА_7 з моменту затримання, тобто з 06 липня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 1144 грн. (одну тисячу сто сорок чотири гривні) судових витрат за проведення у провадженні трасологічної експертизи.
Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження - арешт, накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 09 липня 2018 року, на речі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 травня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасований.
Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК.
Призначено ОСОБА_7 за: ч. 3 ст.185 КК покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком ухвалено обчислювати з           06 липня 2018 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 06 липня 2018 року в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. він, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, відкрив двері ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення будинку по     АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав магнітофон, марки «Циклон» моделі «МР-7015GPS» вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 06 липня 2018 року в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. він, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно,  відкрив двері ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення, будинку по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав транспортний засіб - квадроцикл, марки «Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», з двигуном внутрішнього згорання об`ємом 49 см.куб., вартістю 7000 гривень, чим спричинив потерпілому  ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
 Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник зазначає, що апеляційний суд всупереч ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді кримінального провадження погіршив становище засудженого ОСОБА_7 . 
Захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року.
На думку захисника, текст вироку, оголошеного головуючим не відповідає тексту, долученому до матеріалів кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну 
 
відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК, у касаційній скарзі захисника не оспорюються.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності проголошеного вироку текстові вироку, наявному в матеріалах кримінального провадження, є обґрунтованими з огляду на таке.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За частиною 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.
Суд апеляційної інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
13 грудня 2021 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок. За результатами прослуховування аудіозапису вказаного судового засідання колегією суддів Верховного Суду встановлено, що оголошений текст вироку не відповідає текстові вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження, а є значно меншим, ніж той який наявний у матеріалах кримінального провадження. Зокрема, оголошення вироку після виходу з нарадчої кімнати апеляційним судом розпочалось з мотивувальної частини, про що зазначено в касаційній скарзі захисника.
Таким чином, друкований та підписаний варіант вироку апеляційного суду є значно ширшим за обсягом в частині встановлених судом фактичних обставин та спростування доводів сторони захисту.
Вказане не узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 3 березня 2021 року в справі № 660/1122/18, згідно якої невідповідності у тексті вироку можуть  бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.
Натомість доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 13 грудня 2021 року не ґрунтуються на вимогах закону.
Як встановлено перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду технічна фіксація судового засідання від 13 грудня 2021 року здійснювалась за допомогою підсистеми відеоконференцзвязку: vkz.court.gov.ua                   (а.к.п. 57 Т. 3). 
Згідно пунктів 51-56 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, у разі проведення судового засідання в режимі відеоконференції секретар судового засідання засобами підсистеми ЄСІТС забезпечує ведення протоколу судового засідання в електронній формі та відеозапис судового засідання. До матеріалів справи в паперовій формі приєднується паперовий примірник протоколу судового засідання з посиланням на відеозапис судового засідання, проведеного в режимі відеоконференції. Після закінчення засідання протокол у визначені процесуальним законодавством строки підписується кваліфікованим електронним підписом секретаря судового засідання, після чого блокується для внесення змін. Відеозапис судового засідання засобами підсистеми ЄСІТС автоматично зберігається у централізованому файловому сховищі. До матеріалів справи в паперовій формі приєднується паперовий примірник протоколу судового засідання з посиланням на відеозапис судового засідання, проведеного в режимі відеоконференції. У разі сплати стороною відповідного судового збору відповідальна особа суду за заявою сторони засобами підсистеми ЄСІТС: надає особі доступ до відеозапису судового засідання в Електронному кабінеті користувача; надає запис на оптичному диску у вигляді файлу.
Таким чином, на виконання вищезазначених норм до матеріалів справи в паперовій формі приєднано паперовий примірник журналу судового засідання від 13 грудня                     2021 року з посиланням на відеозапис судового засідання, проведеного в режимі відеоконференції (а.к.п. 57 - 58 Т. 3).
Крім того, за клопотанням захисника ОСОБА_6 йому було надано копію запису вказаного судового засідання Волинського апеляційного суду на оптичному диску у вигляді файлу 14 грудня 2022 року (а.к.п. 71 Т. 3).
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 416 КПК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та потягнуло за собою суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони є також не обґрунтованими.
Згідно з приписами ст. 65 ККсуд призначає покарання у межах санкції закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року в справі                                     № 728/2724/16-к частина 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку.
Як убачається з вироку Нововолинського міського суду Волинської області від                              12 травня 2021 року ОСОБА_7 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна; за ч. 3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Вироком  Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року за апеляційною скаргою прокурора вказаний вирок було скасовано в частині призначеного покарання. При цьому підставою скасування вироку було неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 69 КК, що потягло за собою призначення засудженому ОСОБА_7 невиправдано м`якого покарання.
У даному кримінальному провадженні постановою Верховного Суду від 12 березня 2020 року вирок Волинського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасований і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Верховний Суд у своєму рішенні визнав неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосування ст. 69 КК. При цьому зазначив, що апеляційний  суд належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, який віднесено до категорії тяжких та вчинений з корисливих мотивів, спосіб його вчинення. Також касаційний суд вказав, що апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про особу засудженого, який неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, дають підстави для висновку про можливість призначення покарання із застосування вимог ст. 69 КК. Крім того, з урахуванням усіх  обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої потерпілому шкоди, даних про особу засудженого, думки потерпілого щодо визначення ОСОБА_7 покарання, на думку Верховного Суду, не було підстав для висновку про можливість призначення покарання із застосовуванням ст. 69 КК, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК. 
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 16 червня 2020 року вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасований з підстав порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, і призначений новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому апеляційний суд зазначив, що, керуючись ч. 2 ст. 415 КПК, не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, наявності чи відсутності підстав для застосування при призначенні покарання додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 289 КК, положень ст. 69 КК, застосування вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 КК.
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 травня 2021 року ОСОБА_7 знову було призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 439 КПК  передбачено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону допущених судом апеляційної інстанції у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Тому, під час нового розгляду, апеляційний суд хоча і розглядає справу у звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції.
Під час нового розгляду 13 грудня 2021 року, апеляційний суд, дотримуючись вимог закону, виконав вказівки Верховного Суду, тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку апеляційного суду, в частині порушення вимог ст. 374 КПК.
За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду та ухвалити рішення, яке би відповідало вимогам закону.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX) суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, один з яких є тяжким, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК та з урахуванням обставин, передбачених ст. 178 КПК, зокрема, вагомості наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких він обвинувачується, наявності судимостей у  обвинуваченого                       ОСОБА_7 за вчинення корисливих злочинів, дотримання обвинуваченим                    ОСОБА_7 умов застосованих запобіжних заходів, які застосовувалися до нього раніше, та для забезпечення можливості проведення нового розгляду апеляційним судом колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6   задовольнити частково.
Вирок Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 29 квітня 2023 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                               ОСОБА_3