ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" жовтня 2022 р.           Справа№ 910/16616/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тарасенко К.В.
суддів:            Іоннікової І.А. 
          Разіної Т.І. 

при секретарі судового засідання: Горді В.В.
за участі представників сторін: 
від позивача: Андрійчук М.О.
від відповідача: Кондрашова А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 22.06.2022 (повне судове рішення складене 29.06.2022)
у справі №910/16616/21 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-АВСТРІЙСЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «ІНТЕРВІАС УКРАЇНА»
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:
1.1. короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України відповідно до якого позивач просив:
- визнати недійсним п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі також - Рішення);
- визнати недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення № 467-р є незаконним і таким, що грубо порушує права і законні інтереси позивача.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16616/21 задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» задоволено.
Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
Визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» штрафу в розмірі 14 030 258,00 грн.
Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 540,00 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що комітет зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині, що стосується ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна».

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16616/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. 

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16616/21.
08.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2022 відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16616/21. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16616/21 - залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.
23.08.2022 до канцелярії Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з доказами сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Ухвалою від 19.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/16616/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19.10.2022.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.
Апелянт стверджує, що ним зібрані та досліджені належні та допустимі докази, які підтверджують наявність в діях позивача порушення антимонопольного законодавства, що належно відображено в рішенні, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваної частини рішення АМК України.
Апелянт наголошує, що кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Позивач наголошує, що рішення АМК України не може ґрунтуватись на висновках, які мають переважно ймовірнісний характер і на зроблених припущеннях, що було встановлено судом, та є підставою для скасування такого рішення як необґрунтованого.

2.4. інші процесуальні дії у справі
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Мотивувальна частина.
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини
Розпорядженням Голови Комітету - державного уповноваженого від 13.11.2019 № 01/388-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/129-19 (далі також - Справа) за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі також - Облавтодор, ДП «Вінницький облавтодор «ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі також - ТОВ «Шляхбуд») про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі також - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18-001033-b) (далі також - Торги), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 АМК України було прийнято Рішення № 467-р від 12.08.2021, яким постановлено таке:
« 1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі разом - Учасники) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» у розмірі 14 030 258,00 грн.
3. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» у розмірі 19 764 090,00 грн.
4. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» у розмірі 12 065 480,00 грн.
Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:
1) використанні ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим Учасникам;
2) сприянні Учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;
3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин;
4) сприянні ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у прийнятті ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» участі в Торгах;
5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників Учасників;
6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільних характеристиках.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції
На думку позивача, рішення є неправомірним і порушує його права, оскільки прийнято: за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК України визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.
Так, ТОВ «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» вказує, зокрема, про те, що притягуючи позивача до відповідальності АМК України:
- не довів, що Товариство заздалегідь знало про участь у Торгах інших Учасників до моменту розкриття всіх пропозицій Замовником;
- не довів ні факту обговорення стратегії своєї поведінки на Торгах між Учасниками та факт узгодження цієї поведінки, ні факту обміну інформацією щодо тендерних пропозицій один одного, щодо цінової пропозиції кожного з Учасників Торгів;
- не довів, що сталі господарські відносини між Учасниками є ознакою змови та підтверджують факт обміну інформацією щодо тендерних пропозицій один одного;
- не довів, що Учасники Торгів визначали конкретного переможця та «технічних» Учасників;
- не довів факт обізнаності щодо цінових пропозицій між Учасниками Торгів, що є ключовим критерієм для перемоги в Торгах;
- не з`ясував дійсну мету участі в Торгах Товариства, яка полягала у бажанні отримати перемогу і виконати весь обсяг робіт, передбачених тендерною документацією;
- не дослідив тендерну пропозицію Товариства та документи, які були надані позивачем, та неповно дослідив факт того, що документи позивача за назвою, розміром, датою створення, змістом є зовсім різними файлами з документами Учасника 2;
- не довів наявність у діях Учасників Торгів ознак порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, зокрема, наявність домовленості між Учасниками Торгів, направленої на спотворення результатів торгів.
У свою чергу, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, подавши відповідний відзив на позовну заяву, в якому, зазначив, про таке:
- аналіз матеріалів, отриманих під час розслідування у Справі засвідчив, що ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна», ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд» узгодили між собою умови участі в Торгах;
- позивач та інші Учасники Торгів не є єдиним суб`єктом господарювання, а є окремими юридичними особами;
- наявність між Учасниками сталих взаємозв`язків (господарської діяльності) та їх поведінка під час підготовки та проведення Торгів свідчать про наявність у них можливості узгодити свою поведінку під час проведення Торгів шляхом заміни ризику, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки;
- АМК України доведено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій Учасники були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих Торгах певному суб`єкту господарювання.
З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;
- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки що зумовлює необхідність кожному з учасників пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій
Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).
Така ж правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17).
Враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі. 
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Під час вирішення спору по суті судом в якості доказу було досліджено наданий позивачем Висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 9228/21-21 від 19.01.2022 на вирішення якої поставлено наступне питання: Чи документально підтверджується ціна в тендерній пропозиції ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна», поданій під час проведення торгів на закупівлю «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (оголошення № ГФ-2019-04-18-001033-b) та чи дана ціна економічно обґрунтована?
За результатом проведеного дослідження експертом зроблено висновок, що ціна в тендерній пропозиції підтверджується та є економічно обґрунтованою: визначена на підставі фактичної собівартості, нормативів витрат, вартості матеріалів та супутніх послуг, прогнозованих додаткових витрат та очікуваного прибутку.
Щодо доводів відповідача про використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим Учасникам (п.п. 14-25 Рішення) суд вважає за необхідне наголосити на такому.
В межах розгляду справи № 143-26.13/129-19 відповідачем встановлено, що Учасники Торгів, у тому числі позивач, були взаємопов`язаними між собою, оскільки ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ «Шляхбуд» і ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а також, між вказаними суб`єктами склалися господарські відносини за їх основним видом діяльності.
Як зазначає в оскаржуваному Рішенні відповідач та не заперечує позивач, ТОВ «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» використовувало приміщення за адресою: вул. Я.Шепеля, 29 у м. Вінниці в період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ «Шляхбуд» та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинського району, Вінницької обл., яке взято в оренду в Облавтодору на підставі договору оренди від 29.05.2018 № ОР 61/05-18.
У той же час, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сам факт оренди складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між Учасниками Торгів під час підготовки та участі, чи про намір спотворити результат процедури закупівлі яка стосується саме Торгів.
Крім того, офісне приміщення позивача з січня 2018 по лютий 2019 знаходилося по вул. Зодчих, 36, м. Вінниця на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 № 17/01, за яким орендодавцем є ФОП Драп Володимир Миколайович.
З лютого 2019 до теперішнього часу фактичним місцезнаходженням позивача є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця, що підтверджується наявністю договору оренди приміщень від 28.02.2019 № 28/02/19 та документами про його сплату.
Отже, з наведених обставин вбачається, що до дати оголошення підготовки та проведення Торгів фактичне місцезнаходження позивача (офісне приміщення) не мало жодного зв`язку з іншими Учасниками, а Комітетом не доведено, що до указаних в пункті 19 оскаржуваного рішення приміщень мали доступ сторонні особи чи працівники інших Учасників Торгів, а отже не доведено вплив такої обставини як місце знаходження позивача на спотворення результатів Торгів..
Факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також приймали участь в закупівлі, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими Учасниками під час Торгів. Розміщення суб`єктів господарювання за однією адресою не свідчить про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість дій у проведенні Торгів зокрема. Тому, Комітет повинен був дослідити всі обставини справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а не окремо. 
Дослідивши мотиви Рішення стосовно сприяння Учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність (п.п. 26-35 Рішення) суд встановив наступне.
Згідно з доводами Комітету, які не спростовуються позивачем, на виконання вимог тендерної документації Учасники завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (далі також - ДАБІ).
У відповідь на запит АМК України від 13.04.2020 № 143-26.13/01-5410 ДАБІ у Вінницькій області листом від 23.04.2020 № 1002-752-1.15 надав копії ліцензійних справ, зокрема, щодо ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» з яких вбачається, що позивач для отримання ліцензії 16.01.2018 подало відповідну заяву до якої було додано Відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників, тощо. У пунктах 1-10 вказаних Відомостей зазначено характеристики та найменування техніки й механізмів, які використовуються позивачем на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17, укладеного з ТОВ «Шляхбуд».
З огляду на наведене вище, Комітет дійшов висновку, що ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, якими користується ТОВ «Шляхбуд», що свідчить про сприяння у можливості здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг.
Матеріалами справи підтверджується, що між позивачем та ТОВ «Шляхбуд» було укладено договір про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17.
Однак, на час проведення Торгів, позивачем було укладено інший договір оренди транспорту з суб`єктом господарювання ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж», який не брав участі в закупівлі. Саме цей договір було надано у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі в Торгах. Вказані дії позивача могли бути зумовленими його власними економічними інтересами.
При цьому, ведення господарської діяльності учасниками торгів в умовах ринкової економіки не є беззаперечним доказом сприяння, на наявність якого посилається Комітет у своєму рішенні.
Як на підставу вважати дії Учасників Торгів антиконкурентними узгодженими діями Комітет наголошував на спільних інтересах та наявності сталих господарських відносин між Учасниками (п.п. 36-58 Рішення).
Зокрема, у пунктах 41-54 оскаржуваного Рішення АМК України наводить перелік фактичних обставин, які, на думку відповідача, підтверджують наявність між Учасниками тісних господарських відносин до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Торгів.
Фактично, доводячи наявність господарських відносин між Учасниками Торгів Комітет стверджує, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкурентних узгоджених дій під час Торгів, не надаючи доказів наявності ознак такої діяльності як, зокрема, наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, координування діяльності, настання спільного кінцевого результату.
Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів й одержання прибутку. Водночас, перебування у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між особами.
Положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Закону України «Про публічні закупівлі» не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій (Вказана правова позиція також викладена Верховним Судом у Постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).
У пункті 38 оскаржуваного Рішення Комітет наголошує, що між Учасниками існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення господарської діяльності, що підтверджується інформацією про господарську діяльність протягом 2018-2019 років.
Проте, відповідач фактично ототожнює поняття про господарську діяльність та спільне здійснення господарської діяльності. Хоча наявність між Учасниками закупівлі укладених правочинів не свідчить про спільну діяльність.
Суд вважає, що позивачем належним чином доведено незалежність Товариства від інших Учасників під час проведення торгів, оскільки, в період проведення Торгів (з 18.04.2019 по 24.05.2019) були діючими 4 договори з іншими Учасниками, а загалом, у позивача в той період налічувався 21 правочин з іншими контрагентами.
Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. 
Відносини, які існували між Товариством та іншими Учасниками Торгів були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов`язки кожної зі сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання. У Рішенні Комітетом не наведено жодних обставин, які б вказували на укладення таких договорів на особливо вигідних для сторін умовах чи з метою надання переваг у порівнянні з іншими контрагентами. Наведене свідчить про неповне з`ясування Комітетом обставин Справи.
Стосовно доводів Комітету про надання ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» можливості позивачу приймати участь в Торгах (п.п.59-65 Рішення) встановлено:
У складі своєї тендерної пропозиції Товариство завантажило лист-відгук Облавтодору від 24.05.2019 № 302 з якого вбачається, що ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» в якості субпідрядної організації залучалося ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» для виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг за договором від 02.02.2018 № 02/18, укладеним між Службою автомобільних доріг у Вінницькій області і ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та надається позитивний відгук про виконані позивачем роботи.
Ознайомившись зі змістом вказаного відгуку Комітетом зроблено висновок про зацікавленість ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в участі ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» у Торгах.
Як вбачається з тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 26-з/з2 від 15.05.2019, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про субпідрядника (субпідрядників).
Отже, необхідність надання відгуку була прямо передбачена тендерною документацією Торгів, під час направлення запиту про надання відгуку позивачем не було зроблено жодного посилання на Торги, а сам лист-відгук не містить неправдивих або неточних відомостей, які могли б вводити в оману.
Крім того, відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про інформацію» та ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» Облавтодор не мав правових підстав відмовити в наданні відгуку або надати недостовірні чи спотворені дані не порушивши при цьому норми чинного законодавства України. Позивач же, у свою чергу, виконав вимоги тендерної документації та надав відповідний відгук.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що під час прийняття оспорюваного Рішення, відповідач не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Крім того, щодо доводів, викладених у Рішенні про взаємодію (телефонні розмови) уповноважених представників Учасників (п.п. 66-87 Рішення) судом зазначено наступне.
Так, у пунктах 66-84 оскаржуваного Рішення, відповідач наводить фактичні дані на підтвердження телефонних розмов (взаємодії) уповноважених представників Учасників, які, на думку Комітету, можуть свідчити про спільну підготовку до Торгів та про обмін інформацією стосовно відповідної закупівлі.
Листом від 20.01.2020 № 5 ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» надало інформацію, зокрема, номери телефонів, які використовувалися працівниками Товариства, а також про всіх працівників, які будь-яким чином залучалися до підготовки та/або збору документів, інформації для участі в Торгах.
Згідно з листом від 15.02.2021 № 4222/01 ПрАТ «Київстар» надало інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків, які здійснювалися, з/на таких абонентських номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
Відповідно до листа від 12.02.2021 № 02/КИ-Б/27 ПрАТ «ВФ Україна» надало інформацію щодо вхідних та вихідних телефонних дзвінків, які здійснювалися, з/на таких абонентських номерів: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 .
З огляду на надані відомості від операторів телефонного зв`язку встановлено, що між деякими абонентами відбувалися неодноразові телефонні розмови в період підготовки й участі в Торгах, а саме:
- між головним інженером ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Григулець В.П. та кошторисником ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_1 ;
- між головним інженером ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Григулець В.П. та заступником директора з економіки ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» Фокіним О.К.;
- між директором ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Шаповалом І.В. та кошторисником ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_1 ;
- між заступником директора з економічних питань ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Король Н.І. та кошторисником ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_1 ;
- між директором ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Шаповалом І.В. та директором ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_3 ;
- між головним інженером ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Григулець В.П. та директором ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_3 ;
- між заступником директора економіки ТОВ «Шляхбуд» Піддубчаком А.Г. та директором ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_3 ;
- між начальником кошторисно-договірного відділу ТОВ «Шляхбуд» Дончевський С.О. і кошторисником ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_1 ;
- між начальником лабораторії з контролю виробництва ТОВ «Шляхбуд» Нечипоррук І.Д. і кошторисником ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» ОСОБА_1 .
На підтвердження своїх доводів позивачем долучено до справи пояснення щодо кожної телефонної розмови у формі заяв свідків - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
Відповідно до положень ст. 89 Господарського процесуального кодексу України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.
На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.
Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка.
У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.
Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.
Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, частина телефонних розмов (з 24.05.2019 по 26.06.2019), про які зазначено в Рішенні, не має відношення до періоду Торгів.
Зважаючи на те, що між позивачем, ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ТОВ «Шляхбуд» на момент Торгів були чинними договори, колегія суддів дійшла висновку, що апелянт не спростував висновків суду першої інстанції, що факт наявності телефонних розмов мав місце у зв`язку з підготовкою та відправленням ряду документів по раніше укладеним правочинам. Доводів протилежного Комітетом надано не було.
Однією з обставин, яка, нібито, свідчить про вчинення Учасниками (у тому числі й позивачем) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Комітет називає дії щодо синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики (п.п. 88-89), а саме:
- властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» і ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» мають однакові значення параметрів: «Виробник PDF»: «HP Scan Extended Application» та «Версія PDF»: « 1.7 (Acrobat8.x)», а самі файли були створені в один день.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
10.06.2021 директором ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» було зроблено запит до Донецького національного університету імені Василя Стуса про проведення лінгвістичного дослідження.
Положеннями ст. 70 Господарського процесуального кодексу України, як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.
З Висновку вбачається, що для вирішення запиту було створено експерту комісію у складі професора, доктора філологічних наук А.П. Загнітка, доцента, доктора філологічних наук Г.В.Ситар.
На вирішення лінгвістичного дослідження було поставлено наступне питання:
- однією чи різними особами готувалися документи, які завантажувались ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» та ДП «Вінницький Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до тендерних пропозицій учасників тендерних торгів «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування держання державного значення у Вінницькій області (додатково)» (UA-2019-04-18-001033-b); однією чи різними особами готувалися документи, які завантажувалися ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» та ТОВ «Шляхбуд» до тендерних пропозицій учасників тендерних торгів «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування держання державного значення у Вінницькій області (додатково)» (UA-2019-04-18-001033-b).
За наслідками вказаного дослідження було зроблено загальний висновок про те, що матеріали, які завантажувалися до тендерних пропозицій готувалися різними особами.
Відповідач проти належності такого дослідження як доказу по справі заперечив, адже в Рішенні не зазначалося про наявність підстав вважати, що документи готувалися однією особою. Досліджено було схожість властивостей файлів та однаковість значень параметрів.
Суд дійшов висновку, що доводи відповідача в цій частині є обґрунтованими, а надане позивачем наукове дослідження не повною мірою стосується викладених у Рішенні АМК України обставин. 
У той же час, відомості викладені в пп. 88-89 Рішення не відповідають дійсності та спростовується самим Додатком 1 до Рішення, в якому вони зазначені з огляду на наступне:
- у Додатку 1 до Рішення файли Облавтодору номер 4, 7, 13 та файли позивача номер 8, 9, 18, 31 зазначений інший виробник PDF, відмінний від «HP Scan Extended Application», а в файлах Позивача номер 3, 4, 16, 19, 20 виробник взагалі не зазначений;
- у файлах Облавтодору номер 4, 7, 13, 24 та файлах позивача номер 3, 4, 8, 9, 16, 18, 19, 20, 31 зазначена інша версія PDF, яка відмінна від « 1.7 (Acrobat 8.x)»;
- дати створення файлів відрізняються між собою;
- властивості PDF-файлів, завантажених позивачем і Облавтодором, відміні за назвою файлів, розміром, власником, датою створення, виробником та версією PDF;
- PDF-файли завантажені з різних ІР-адрес;
- спільна дата створення файлів 24 травня 2019 є кінцевим строком подання тендерних пропозицій, відповідно до змін до тендерної документації, затверджених 15 травня 2019 року відповідно до протоколу № 26-з/з2.
Тому, спільні властивості файлу Виробник PDF: HP Scan Extended Application та версія PDF: 1.7 (Acrobat 8.x) пояснюються тим, що HP Scan Extended - це марка сканера, a 1.7. - це версія програми Adode Reader, яка встановлена у багатьох суб`єктів господарювання, що не спростовано апелянтом.
Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів узгодження учасниками своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентнихузгоджених дій) та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Вказану правову позицію викладено у постанові Верховного Суду у постанові від 24.02.2018 року по справі № 914/1195/17.
За результатами розгляду справи та враховуючи доводи сторін колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що обставини, які на думку Комітету свідчать про узгодженість дій, як кожна окремо так і в сукупності характерні й господарській діяльності в цілому. Позивач здійснював підприємницьку діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг задовго до оголошення досліджуваної процедури закупівлі, а відповідачем не доведено, що обставини, які існували й до початку вчинення ймовірного порушення законодавства зазнали змін під час Торгів.
Таким чином, Комітет зробив висновки, на підставі припущень які не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»; в частині, що стосується ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна».

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду
Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами довів, що відповідач необґрунтовано притягнув позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства, чим порушив права позивача.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що позивач довів обґрунтованість заявленого позову, а отже позовні вимоги підлягають задоволенню.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
У ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно із ч. 1 ст. 60 вказаного Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Частиною 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього закону, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: 
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; 
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; 
- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; 
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Частиною 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що ним зібрані та досліджені належні та допустимі докази, які підтверджують наявність в діях позивача порушення антимонопольного законодавства, що належно відображено в рішенні, оскільки дії позивача можуть бути охарактеризовані як звичайна господарська діяльність, а комітетом не встановлено жодного факту який би реально підтверджував узгодженість дій позивача з іншими учасниками торгів чи будь-яких інших дій які мали наслідком спотворення результатів торгів.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21 підлягає залишенню без змін.
Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21 залишити без змін.
3.          Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано після виходу суддів з відпусток та завершення підготовки в Національній школі суддів України 15.11.2022.

Головуючий суддя                                                            К.В. Тарасенко 

Судді                                                                                І.А. Іоннікова

                                                                                Т.І. Разіна