СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року                                 м. Харків                        Справа № 922/3362/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А.

за участю секретаря судового засідання Андерс  О.К.
за участю:
позивача- Зубрича Д.О., довіреність від 28.12.21  №  007Др-163-122;
відповідача - не з`явився;                                                
   розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків (вх.№ 3956 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 22.11.2021, ухвалене суддею       Гребенюк Т.Д. в приміщенні господарського суду Харківської області (повний текст рішення складено та підписано 01.12.2021) у справі         № 922/3362/21
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків,
до Приватного підприємства "Бомонд Плюс", с. Котляри, Харківський район,
про стягнення коштів у розмірі 481 297, 38 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Приватного підприємства "Бомонд Плюс" про стягнення заборгованості у вигляді вартості донарахованого об`єму природного газу за період з 20.05.2020 року по 20.11.2020 року у розмірі 478 661, 47 грн., 3 % річних у розмірі 2 635, 91 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням зобов`язань за Договором розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), укладеного на підставі заяви-приєднання №09420WC3K8CP046, а саме, що відповідач вчинив порушення, передбачене пп. 3 п.1 глави 2 Розділу ХІ, яке  кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, а саме: несанкціоноване втручання в роботу 3ВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
 Рішенням господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №  922/3362/21 у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" відмовлено повністю.
      В обґрунтування висновку про відмову в позові  суд послався на відсутність  умов для нарахування відповідачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за несанкціоноване втручання в роботу 3ВТ з огляду на те, що за змістом пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), в той час як з наданих позивачем доказів, зокрема, висновку експертного дослідження №19/104-7/5д/2 від 02.03.2021, вбачається  факт порушення цілісності свинцевої пломби (п. 1-3 висновку експертного дослідження) та наявність механічних пошкоджень на деталях відлікового механізму (суматору) (п.4 висновку експертного дослідження), за відсутності підтвердження  факту  втручання в роботу лічильника газу чи  наявність наслідків такого втручання у вигляді  викривлення облікових даних відповідачем.
Позивач-Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" із зазначеним         рішенням суду першої інстанції не погодився та подав на нього до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність викладених в рішенні висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на помилковість висновку господарського суду першої інстанції щодо недоведеності факту вчинення  відповідачем правопорушення на ринку природного газу у вигляді несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження свинцевої пломби та  відлікового механізму (суматору), що впливає на результати вимірювання або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується, обліковується частково чи з порушенням законодавства),  та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку), оскільки зазначене порушення підтверджено наданим позивачем суду  висновком експертного дослідження №19/104-7/5д/2 від 02.03.2021, проведеного Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, яким встановлено факти пошкодження, знімання, повторного навішування та переопломбування на деталях відлікового пристрою, які створили реальну можливість  впливу відповідача на  покази приладу обліку.
При цьому  позивач зазначив, що  з аналізу норм пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, якими встановлено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території  або у приміщенні  якого вони  встановлені, що має бути  зафіксовано  у відповідному  акті  про опломбування, вбачається, що  навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи  здійснені  не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, відповідальність за збереження та цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ) несе саме відповідач, як споживач природного газу, що узгоджується  із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від  02.07.2019 у справі №  904/2741/18, від 18.05.2021  у справі №  902/417/20, від 11.08.2021  у справі №  927/89/18,тобто постановах прийнятих у справах з аналогічними правовідносинами, в яких Верховний  Суд дійшов протилежного висновку по суті спору, ніж у даній справі. Крім цього скаржник зазначив, що  в постанові Верховного Суду від  18.11.2021  у справі №  903/160/21 зазначено, що  сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання  в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується  як несанкціоноване  втручання в роботу  лічильника  газу та, відповідно, є підставою  для нарахування не облікованого спожитого  природного газу.
Відповідно  до протоколу  автоматизованого розподілу судової справи від 21.12.2021,  для розгляду справи №922/3362/21 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О. 
Відповідно  до протоколу  повторного автоматизованого розподілу судової справи від 17.01.2022,  у зв`язку з відпусткою судді  Крестьянінова О.О., для розгляду справи №922/3362/21 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 у справі №  922/3362/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (вх.№ 3956 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі № 922/3362/21 та призначено її до розгляду на 24 лютого 2022 р. о 12:00   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  104. 
Відповідно  до протоколу  повторного автоматизованого розподілу судової справи від 23.02.2022,  у зв`язку з відпусткою судді  Плахова О.В., для розгляду справи №922/3362/21 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.
Судова колегія зазначає про те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-IX від 15.03.2022, частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб - у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.
       За таких обставин, судове засідання, призначене на 24.02.2022, не відбулось. 
      Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022, затвердженим Законом України №2263-IX від 22.05.2022, постановлено: на часткову зміну статті 1  Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
      Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану" від 12.08.2022 № 573/2022,затвердженим Законом України №2500-IX від 15.08.2022, постановлено:на  часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення в оєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, та Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
      Отже, на теперішній час в Україні діє воєнний стан, який запроваджено вищезазначеним Указом Президента України строком до 21.11.2022.
   Водночас, з огляду на необхідність розгляду апеляційної скарги впродовж розумних строків в контексті встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року гарантій, з огляду на приписи пункту 10 частини 3 статті 2 та частини 2 статті 114 ГПК України, якими встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.22 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги позивача на рішення господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі № 922/3362/21 відбудеться 10.11.2022 р. об  11:45 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 132.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Відповідач, який належним чином повідомлений про дату,  час та місце судового засідання, представника  для участі в ньому не направив, про причини неявки суд не повідомив, що відповідно до  п. 2 ч. 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за його відсутності.
Також відповідач не скористався передбаченим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, відсутність якого відповідно до ч. 3 цієї статті не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
     Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
      Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які позивач посилається в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши  доводи апеляційної скарги,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги позивача без  задоволення, зважаючи на таке.
     Між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" та Приватним підприємством "Бомонд Плюс" укладено договір на розподіл природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №09420WC3K8CP046.
    20.11.2020 працівниками АТ "Харківміськгаз", управління метрології було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме розділ ХІ глава 2 пункт 1 підпункт 3 - підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу - GMS G25-32 № 053079), відбитки пломби, тавра повірника викликають сумніви в оригінальності.
     Згідно Акту № 2011-2090 контрольного огляду вузла обліку від 20.11.2020, працівниками АТ "Харківміськгаз" виконано контрольний огляд комерційного вузла обліку газу та газоспоживного обладнання; під час огляду виявлено підозру несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ і лічильника газу GMS G25-32 зав. №053079, відбитки пломби тавра повірника викликають сумніви в оригінальності, про що складено Акт про порушення №416/20 від 20.11.2020, Протокол №654/20 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 20.11.2020, Протокол №654/20-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.11.2021. Вказаний акт підписаний сторонами без зауважень.
      У присутності представника споживача проведено демонтаж лічильника газу GMS G25-32 зав. № 053079 для направлення на позачергову чи експертну повірку, яку буде проводити представник ДП "Укрметртестстандарт", про що складено відповідний Протокол №654/20 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 20.11.2020 (а.с.17).
     Крім того, відповідно до протоколу №654/20-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.11.2020 після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером 00645355; 00645356. Пунктом 4 визначено ініціатора проведення експертизи - АТ  "Харківмісьгаз"; у пункті 5 вказано, що експертизу буде проводити представник ДП "Укрметртестстандарт". Вказаний Протокол підписаний сторонами (а.с. 18).  
    Згідно з  Актом №10ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2020 проведена експертиза лічильника GMS G25-32 № 053079, за результатами якої виявлено приховане втручання в газовий лічильник.
    Підставами такого висновку стали: невідповідність геометричних розмірів, символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою. Невідповідність виявлена за допомогою вимірювальних засобів.
   Крім того, за рішенням комісії, лічильник вирішено направити до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення додаткової експертизи.
    Під час проведення повірки було встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу роторний GMS G25-32-0,6E3,1-НЧ зав. № 053079 ) є непридатним, про що свідчить  довідка ДП "Укрметртестстандарт" про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/09173 від 26.11.2020.  Причиною визнання ЗВТ непридатним є його невідповідність вимогам п.п. 6.1 GMS.407273.001МП "Інструкція. Лічильники газу роторні "GMS" Методика повірки". Підставою для визнання ЗВТ непридатним стали: брак за зовнішній виглядом. Наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.
    02.03.2021 Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було здійснено експертне дослідження (№19/104-7/5д/2 від 02.03.2021) газового лічильника "GMS G25-32" зав.№053079.
   За результатами вказаного експертного дослідження лічильника газу GMS G25-32, заводський номер 053079 було виявлено наступне: 
   1. Відбиток матриці пломбувальник лещат на лицевій стороні досліджуваної пломби (свинцева пломба розташована праворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-32", зав. №053079) відповідає наданому на дослідження відбитку матриці пломбувальних лещат з тіла пломби на полімерному зліпку (у тому числі і за геометричними розмірами). Встановлені невідповідності на досліджуваній свинцевій пломбі, у вигляді деформацій металу на окремих її ділянках, утворені в результаті маніпуляцій при переопломбуванні (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) пломби.
  2. На досліджуваній свинцевій пломбі (праворуч відлікового механізму суматору) лічильника газу „GMS G25-32", зав. №053079) наявні пошкодження у вигляді деформацій на тілі пломби та краях її отворів, порушення цілісності пломбувального елементу (дроту), додаткових вм`ятин на внутрішніх поверхнях (каналах) пломби.  
   3. Свинцева пломба, розташована праворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-32", зав. №053079, піддавалась переопромбуванню (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) шляхом порушення цілісності пломбувального елементу (дроту) зі сторони вихідного отвору, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширених отворах каналів пломби. 
    4. На деталях відлікового механізму (суматору), наданого на дослідження лічильника газу „GMS G25-32", зав. №053079, а саме на поверхнях двох відлікових коліс, встановлена наявність механічних пошкоджень у вигляді численних вм`ятин. Встановити механізм утворення вказаних пошкоджень (у тому числі чи були вони утворені в результаті втручання в механізм лічильника), не надалось можливим, у зв`язку з відсутністю орієнтуючих ознак, які б вказували на це. 
  5. У відліковому механізмі (суматорі) лічильника газу „GMS G25-32", зав. №053079, розбіжностей між складовими частинами відлікового механізму лічильника газу та наданою технічною документацією не виявлено. 
    Передаточне зубчасте колесо у відліковому механізмі, за своєю конструкцією (формі, розмірним характеристикам, наявністю та взаєморозташуванням конструктивних елементів) відповідає наданому кресленику окремої деталі (колеса зубчастого GMS.721135.001). Встановити повну відповідність деталей досліджуваного відлікового механізму лічильника конструкції, передбаченій заводом виробником, не надається можливим, у зв`язку з тим, що технічна документація заводу виробника надана не в повній мірі.
    Наказом голови Правління АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" "Про внесення змін до наказу від 13.01.2021 № 03.1Но-18-0121" затверджено склад постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних системи споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим.
   За змістом листа №611-Сл-1794-0321 від 24.03.2021, направленого Заступнику Генерального директора ДП "Харківстандартметрологія" Чепелі В.М., директор АТ "Харківсьміськгаз" просив направити представника ДП "Харківсандартметрології" 02.04.2021, 14.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021, 28.04.2021 та 30.04.2021 року о 10:00 до АТ"Харківміськгаз" для участі у засіданні комісії з розгляду актів про порушення, складених працівниками АТ "Харківміськгаз" на не побутових та побутових споживачів природнього газу.
    Також, листом №611-Сл-1793-0321 від 24.03.2021, направленого Начальнику відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у Харківській області Без`язичному В.Ф., директор комерційний АТ "Харківсьміськгаз" просив направити представника НКРЕКП у Харківській області 02.04.2021, 14.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021, 28.04.2021 та 30.04.2021 року о 10:00 до АТ "Харківміськгаз" для участі у засіданні постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем  побутовими та не побутовими споживачами природнього газу.
   29.04.2021 в присутності представника споживача (відповідача), постійно діючою комісією з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим,  вимог Кодексу газорозподільних систем у складі (присутніх): членів комісії: головного метролога-ОСОБА_3; аналітика з питань фінансово-економічної безпеки-ОСОБА_2; начальника з відділу продажів - ОСОБА_5; начальника управління в м. Харкові АО "Правовий Альянс" - ОСОБА_4; головного фахівця відділу з продажів- ОСОБА_7, секретаря, фахівця відділу з продажів - ОСОБА_6 було розглянуто акт про порушення №416/20 від 20.11.2020, про що винесено Протокол № 1680/5 та з врахуванням результатів експертизи лічильника газу GMS G25-32, заводський номер 053079, було вирішено: Акт              про порушення- втручання в роботу лічильника задовольнити; нарахування провести згідно з кодексом оператора ГРМ.
Представником споживача вказаний протокол було підписано із зауваженням, наступного змісту: "З рішенням комісії не згоден, оскільки жодного втручання у роботу лічильника газу з боку споживача не здійснювалося. ОСОБА_1 (підпис).
    Так, відповідачу було донараховано необлікований обсяг природного газу  за період з 07:00 год. 20.05.2020 по 10:40 год. 20.11.2020 в кількості 91877,19 куб. м, вартість якого склала 478661,47 грн.
Рахунок на оплату вартості донарахованого об`єму природного газу №61005221 від 24.05.2021 разом із копіями інших документів був пред`явлений позивачем до сплати відповідачу - листом №611-Лв-3312-0521 від 21.05.2021 шляхом надіслання його рекомендованим поштовим              відправленням.
Вказаний лист був отриманий відповідачем 26.05.2021, про що свідчить копія поштового повідомлення №6100407127680, наявна в матеріалах справи.
Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України,  достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
    Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України,  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
     Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. 
     Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
     Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
    Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку наявним у справі доказам, колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції щодо недоведеності  вчинення відповідачем правопорушення  у вигляді несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ (крадіжка газу) як підстави для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, з огляду на наступне.
    Як правомірно зазначив суд першої інстанції, спірні правовідносини між оператором газорозподільної системи та непобутовими споживачами природного газу (в спірному випадку - АТ "Харківміськгаз" та ПП    "Бомонд Плюс" відповідно) регулюються       Законом України від 09.04. 2015              № 329-VIII "Про ринок природного газу",       Законом України від 05.06.2014 №1314-VII "Про метрологію та метрологічну діяльність", Кодексом ГРС, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494, Типовим договором розполіду природного газу шляхом підписання заяви-приєднання та іншими нормативно-правовими актами в сфері газопостачання.
     Згідно з пунктом 1.3.Договору,  фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у    додатку 1    (для побутових споживачів) або у       додатку 2       (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у       додатку 3       до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
    Згідно положень Договору,  Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу (на об`єкт за адресою: м. Харків, проспект Московський, 51), а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
     Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.
    Згідно з пунктом 1 глави  6 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному       главою 7       цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
     Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
З аналізу змісту пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише факт несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й факт викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.       
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі 903/160/21.
Враховуючи вищенаведене, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); 2)наявність наслідку такого втручання - викривлення облікових даних.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17,  в якій  Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
   Схожий висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі №            920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19.
У постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/1850/19 викладено правову позицію щодо того, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
В постанові Верховного Суду від 03.11.20  у справі №  908/554/19 зазначено, що положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, у зв`язку з чим суд вважає, що підстави для відступлення від наведеного висновку Верховного Суду щодо застосування вказаної норми відсутні, оскільки інше тлумачення не відповідатиме змісту наведеного положення закону.
Разом з цим, як правомірно послався суд першої інстанції, наданим позивачем в обґрунтування позову  висновком експертного дослідження №19/104-7/5д/2 від 02.03.2021 встановлені невідповідності на досліджуваній свинцевій пломбі, у вигляді деформацій металу на окремих її ділянках, утворені в результаті маніпуляцій при переопломбуванні (несанкціонованому зніманні та повторному навішуванні) пломби (п.1 висновку), порушення цілісності свинцевої пломби (п. 1-3 висновку експертного дослідження) та наявність механічних пошкоджень на деталях відлікового механізму (суматору) (п.4 висновку експертного дослідження), в той час як  втручання в роботу лічильника газу та наявність наслідку такого втручання у вигляді  викривлення облікових даних не підтверджена ані зазначеним висновком, ані іншими доказами у справі. При цьому у самому висновку експертного дослідження, у пункті 4 зазначено, що встановити механізм утворення вказаних пошкоджень - чи були вм`ятини утворені в результаті втручання в механізм лічильника, не надалось можливим.
      Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
   Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач не довів факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження свинцевої пломби та  відлікового механізму (суматору), що впливає на результати вимірювання або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується, обліковується частково чи з порушенням законодавства),  та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку) як підстави для нарахування  вартості , вимоги щодо стягнення якої становлять предмет позову у даній справі.
     При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що застосування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від  02.07.2019 у справі №  904/2741/18, від 18.05.2021  у справі №  902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі як на постанови, в яких містяться  протилежний висновок  по суті  спору  у справах з аналогічними правовідносинами,  не є релевантним у даному випадку, оскільки у вказаних справах суди виходили з інших фактичних обставин справи, а самевстановленої експертами наявності фактів несанкціонованого  втручання в роботу лічильника, які призвели (могли призвести) до недостовірних показів, в той час, як  було наведено вище, наявними у даній справі доказами не підтверджується ні факт втручання  відповідача в роботу лічильника газу, ні  наявність наслідку такого втручання у вигляді  викривлення облікових даних( можливості  такого викривлення), а  тому у вказаних справах суди виходили з інших фактичних обставин справи, які мають істотне значення для висновку по суті спору.
     Так само нерелевантними  у даному випадку є застосування висновків, викладених в постанові Верховного Суду від  18.11.2021  у справі №  903/160/21, оскільки в цій справі суди  також виходили з інших фактичних обставин справи, які мають істотне значення для висновку по суті спору, щодо встановлення втручання в засіб обліку, яке надавало можливість викривлення його показів, а саме встановлення експертним висновком обставин відсутності на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу зовнішніх пошкоджень та наявності всередині лічильника газу  стороннього  об`єкту, який володіє магнітними властивостями, який  може впливати на роботу лічильника газу  при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.
Крім вищенаведених підстав,  в обґрунтування  висновку про відмову в позові, суд першої інстанції правомірно зазначив наступне.
Зі змісту  протоколу від 29.04.2021 №1680/5, комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ задоволено акт про порушення і ухвалено здійснити нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ.
Присутніми на комісії вказано Голова комісії Яворовський А.О. - директор комерційний, Секретар: Дмітрієва С.В. - фахівець відділу з продажів; Члени комісії: ОСОБА_3 - головний метролог; ОСОБА_2 -    аналітик з питань фінансово-економічної безпеки; Карвєшкіна Я.В. -   начальник відділу з продажів; Кобзар Г.А - начальник виробничо-технічного відділу; Мар`їна І.О. -    начальник управління в м. Харкові АО "Правовий Альянс"; Ларіна В.О. -       головний фахівець відділу з продажів;   Мірошниченко Т.О. - представник відділу НКРЕКП в Харківській області.
Водночас, вказаний протокол підписаний лише       членами комісії: ОСОБА_3, ОСОБА_2, Карвєшкіна Я.В., Мар`їна І.О., Ларіна В.О., секретарем Дмітрієвою       С.В. та представником Споживача Макаренком П.Д. Голова комісії, начальник виробничо-технічного відділу, представник       НКРЕКП у Харківській області та представник       ДП "Харківстандартметрологія" не брали участі у роботі комісії.
В засіданні комісії, на якому розглядався Акт про порушення №416/20 від 20.11.2020, були відсутні представники метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
Проте, відповідно до положень пунктів 8 та 9   глави 5 розділу ХІ Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється       Законом України "Про судову експертизу"). При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).       До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.
Виходячи з вказаного положення Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Проте, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача з офіційним листом до       метрологічної організації та територіального органу Регулятора з пропозицією направити своїх представників для участі в роботі комісії саме 29.04.2021.
В матеріалах справи міститься листи, якими були запрошені представник відділу НКРЕКП у Харківській області та представник ДП "Харківстандартметрологія" для участі у засіданнях комісій з розгляду актів про порушення, складених працівниками АТ "Харківміськгаз" на не побутовиих та побутових споживачів природнього газу 02.04.2021 року, 14.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021,       28.04.2021 та 30.04.2021 року о 10:00. 
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що рішення від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1680/5 від 29.04.2021 було прийнято неповноважним складом комісії, оскільки склад такої комісії було сформовано без дотримання положень п.       9 глави 5 розділу ХІ Кодексу, а отже  є недопустимим доказом у справі.
       Зважаючи на наведене, висновок господарського суду першої інстанції про відмову в позові відповідає чинному законодавству,  у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга-без задоволення.
Керуючись  статтею 269, пунктом 1  статті 275, статтею 276, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

    Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" залишити без задоволення.
     Рішення  господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі    № 922/3362/21 залишити без змін
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст рішення складено  21.11.22

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль