Постанова
Іменем України
 
31 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 683/1084/21
провадження № 61-5599 св 22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
судді-доповідача - Пророка В. В.,
суддів:          Грушицького А. І., Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Сердюка В. В.,
 
учасники справи:
позивач	-	ОСОБА_1 (громадянин Литовської Республіки),	
представник позивача	
 	-	адвокат Лещенко Андрій Вікторович,	
відповідач	-	ОСОБА_2 ,	
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:	
 	 	Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (місто Хмельницький),	
 	 	Служба у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради,	
 
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, -Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (місто Хмельницький) та Служба у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, про повернення незаконно утримуваних малолітніх дітей до постійного місця проживання,
 
за касаційною скаргоюОСОБА_3 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року , ухвалене суддею Завадською О. П., та постанову Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2022 року, прийняту колегією суддів у складі Янчук Т. О., Грох Л. М. , Ярмолюка О. І. ,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст позовних вимог
 
1.           У квітня 2021 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про повернення незаконно утримуваних малолітніх дітей до постійного місця проживання. Позивач вимагав:
 
1.1.       визнати незаконним утримання на території України ОСОБА_7 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_8 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 );
 
1.2.       зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_7 та ОСОБА_8 батьку ОСОБА_9 до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;
 
1.3.       у разі невиконання ОСОБА_2 рішення про повернення дітей протягом 10 днів з моменту набрання ним законної сили, зобов`язати ОСОБА_2 передати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 їх батьку ОСОБА_9 , який приїде в Україну для забезпечення повернення дітей до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
 
2.           Заява мотивована тим, що з 30 грудня 2015 року позивач перебував з ОСОБА_2 у зареєстрованому шлюбі. Після одруження вони постійно проживали у Литовській Республіці, де у них народилась донька ОСОБА_7 та донька ОСОБА_10. Діти є громадянками Литовської Республіки та мають постійне місце проживання у місті Вільнюс за вказаною вище адресою. За постійним місцем проживання для дітей створені найкращі умови, які відповідають їхнім інтересам. Донька ОСОБА_7 відвідувала заклад дошкільної освіти у місті Вільнюс, де отримувала необхідний розвиток та успішно проходила програму дошкільної освіти. Молодша донька ОСОБА_12 була записана в чергу до закладу дошкільної освіти у місті Вільнюс та з досягненням 2-ох річного віку мала розпочати його відвідувати. Проживаючи однією сім`єю у місті Вільнюс, подружжя також виховувало позашлюбного сина ОСОБА_2 - ОСОБА_13 (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 ).
 
3.           Позивач перебував у однорічній відпустці по догляду за молодшою донькою, займався вихованням дітей. Відповідачка не працювала, отримала необхідні для проживання та працевлаштування в Литовській Республіці документи, зокрема посвідку на постійне проживання для себе та сина ОСОБА_13 , також оформила допомогу на виховання сина.
 
4.           У червні 2019 року позивач разом з дружиною ОСОБА_2 та їх спільними доньками ОСОБА_7 та ОСОБА_10 приїхали до України з метою відвідати матір дружини, яка проживає у селі Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області. Повернення до Литовиської Республіки ними було заплановано до 01 вересня 2019 року, оскільки доньці ОСОБА_7 потрібно було іти на навчання до закладу дошкільної освіти.
 
5.           Під час перебування у селі Григорівка між позивачем та його дружиною почалися непорозуміння. ОСОБА_2 відмовилась повертатися до Литовської Республіки, примусово залишивши із собою їх спільних дітей. Наразі ОСОБА_2 вимагає в незаконний спосіб сплати аліментів, при цьому не надаючи належного виховання та розвитку донькам.
 
6.           03 жовтня 2019 року він звернувся до Міністерства юстиції України із заявою про повернення дітей до постійного місця проживання у Литовську Республіку. Центрально-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (місто Хмельницький) було вжито заходи реагування щодо повернення дітей до постійного місця проживання, а саме: проінформовано ОСОБА_2 про умови Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в місті Гаага, до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV (далі - Гаазька конвенція). Разом із тим, із пояснень відповідачки встановлено, що від добровільного вирішення питання за допомогою процедури медіації вона відмовилась.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
7.           Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області своєю ухвалою від 02 серпня 2021 року закрив підготовче провадження у справі № 683/1084/21 та викликав у судове засідання (без залучення як третьої особи) орган опіки та піклування Старокостянтинівської міської ради - Службу у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради.
 
8.           Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області своїм рішенням від 04 жовтня 2021 року відмовив у задоволенні позову - відмовив у поверненні дітей батьку до постійного місця проживання у Литовській Республіці.
 
9.           Суд першої інстанції мотивував своє судове рішення тим, що повернення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до Литовської Республіки не відповідає найкращим інтересам дітей, оскільки малолітні діти, разом зі відповідачкою, яка є громадянкою України, постійно проживають в Україні вже більше, ніж два роки, адаптувалися за новим місцем проживання, мають тісні соціальні зв`язки та стабільні умови життя. Повернення дітей до місця постійного їх проживання зумовить фактичне відібрання дітей у матері, а їх окреме проживання без матері є реальною загрозою заподіяння психічної та фізичної шкоди здоров`ю дітей.
 
Короткий зміст судового рішення апеляційного суду
 
10.        Хмельницький апеляційний суд своєю ухвалою від 24 листопада 2021 року відкрив апеляційне провадження у цій справі, визначивши орган опіки та піклування Старокостянтинівської міської ради (Службу у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради) третьою особою, яка не заявляє окремих вимог щодо предмета спору.
 
11.        Хмельницький апеляційний суд своєю постановою від 19 травня 2022 року частково задовольнив апеляційну скаргу позивача - змінив рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року, виклавши його мотивувальну частину в редакції своєї постанови. Резолютивна частина оскаржуваного рішення суду першої інстанції залишилась незмінною.
 
12.        Апеляційний суд мотивував свою постанову тим, що встановив - процедура щодо повернення незаконно утримуваних малолітніх дітей розпочата в адміністративному органі, а саме Міністерстві юстиції України в грудні 2020 року, тобто після спливу річного терміну з моменту їх вивезення в Україну.
 
13.        За наданими відповідачкою доказами малолітні діти вже прижилися у своєму новому середовищі, ОСОБА_7 відвідує дитячий садочок. Діти перебувають на обліку у сімейного лікаря. Сім`я проживає у трикімнатному приватному будинку з усіма комунальними вигодами. Санітарний стан помешкання добрий. Діти забезпечені усім необхідним для навчання, відпочинку та розвитку, одягом, взуттям, відповідно до сезону, предметами гігієни, харчуванням, книгами та навчальним приладдям.
 
14.        Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3 , правильно виходив із того, що цей спір необхідно вирішувати виходячи з найкращих інтересів малолітніх дітей.
 
15.        З матеріалів справи та доводів відповідачки вбачається, що малолітні діти виїхали з батьками з Литовської Республіки в Україну: ОСОБА_7 у віці майже трьох років, та ОСОБА_10 ще не виповнилося і одного місяця. Протягом наступних майже трьох років проживають з матір`ю в Україні. За цей період діти з батьком не спілкувалися. ОСОБА_7 його не пам`ятає, а ОСОБА_10 присутність позивача не знайома, вона його не знає. Крім того, між позивачем та відповідачкою склалися вкрай неприязні відносини, за поясненнями ОСОБА_2 , позивач нерідко застосовував фізичне насилля до неї. При поверненні дітей за місцем їх постійного проживання, враховуючи технічні характеристики квартири, в якій зареєстровані діти, а це однокімнатна квартира житлова площа 17,04 кв. м, спільне проживання дітей за умови, що з ними приїде і ОСОБА_2 в одній кватирі, відповідачки та позивача є не можливим. Отже, існують серйозні ризики того, що повернення дітей до Литовської Республіки негативно вплине на їх відносини з матір`ю, спричинить дітям психічну шкоду та не сприятиме забезпеченню якнайкращих інтересів малолітніх дітей.
 
16.        Крім того, заслуговують на увагу доводи відповідачки про те, що малолітні діти протягом тривалого часу не бачили батька, не пам`ятають його, та не спілкувалися з ним, а тому наявні серйозні ризики психологічного травмування дітей у разі задоволення позову батька та розлучення їх з матір`ю. Наявні ризики того, що повернення дітей до Литовської Республіки унеможливить їх спілкування з матір`ю.
 
17.        Апеляційний суд розглядає висновок психолога, який міститься в матеріалах справи, у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, згідно з яким повернення дітей до батька матиме травмуючий вплив на малолітніх дітей у випадку розлучення їх з матір`ю, а також різкої зміни умов проживання.
 
18.        Доводи апеляційної скарги, щодо порушення судом першої інстанції при розгляді справи норм процесуального права, у тому числі щодо того, що суд першої інстанції розглянув по суті не питання примусового повернення дітей до Литовської Республіки, а вирішив питання про встановлення місця проживання дітей, на правильність вирішення позову по суті не впливають.
 
19.        Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у Гаазькій конвенції виключення, зокрема, у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди. Задля досягнення відповідної легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дітей за існування встановленого судом на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дітей поставить їх під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.
 
20.        Відповідно до частини другої статті 376 Цивільного процесуального кодексу України від 18 березня 2004 року № 1618-IV (в редакції, чинній на момент вчинення відповідних процесуальних дій, далі - ЦПК України) порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
 
21.        Оскільки апеляційним судом змінено тільки мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, підстави для перерозподілу судового збору відсутні.
 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
 
22.         ОСОБА_6 та ОСОБА_14 30 грудня 2015 року зареєстрували шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про одруження серії НОМЕР_1 , виданого відділом цивільної метрикації міста Вільнюса.
 
23.         ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Вільнюс Литовської Республіки народилася ОСОБА_7 , батьком якої є позивач ОСОБА_6 , а матір`ю - відповідач ОСОБА_14 . Дитині оформлено паспорт громадянки Литовської Республіки №  НОМЕР_2 від 30 травня 2018 року терміном дії до 30 травня 2020 року та присвоєно персональний код 61607271946.
 
24.         ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Вільнюс Литовської Республіки народилася дитина ОСОБА_10 , батьками вказано: ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . Дитині оформлено паспорт громадянки Литовської Республіки №  НОМЕР_3 від 17 червня 2019 року терміном дії до 17 червня 2021 року та присвоєно персональний код НОМЕР_5.
 
25.        Згідно з довідкою про місце реєстрації адміністрації самоврядування міста Вільнюс ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з народження разом із батьками були зареєстровані та проживали у АДРЕСА_1 . Також з ними проживав та був зареєстрований син відповідачки ОСОБА_15 (який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 ).
 
26.        З липня 2017 року до червня 2019 року ОСОБА_7 проходила щеплення і отримувала медичну допомогу в сімейного лікаря за адресою: АДРЕСА_1 .
 
27.        У 2018 році прийнята до дитячого садочку «Глуосніс» (місто Вільнюс), який відвідувала менше одного року з 01 вересня 2018 року до 31 жовтня 2019 року (фактична відвідуваність була з 26 вересня 2018 року до 07 грудня 2018 року і з 01 лютого 2019 року до 27 червня 2019 року).
 
28.        У червні 2019 року діти ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в супроводі обох батьків прибули в Україну до родичів відповідачки, які проживають у селі Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області.
 
29.        В серпні 2019 року ОСОБА_6 повернувся до Литовської Республіки, ОСОБА_2 , залишилась проживати з дітьми в селі Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області.
 
30.        03 жовтня 2019 року ОСОБА_6 направив звернення на електронну пошту Служби у справах дітей Старокостянтинівської районної державної адміністрації щодо сприяння йому в поверненні дітей до Литовської Республіки.
 
31.        Звернення ОСОБА_6 до Центрального органу державної Служби з питань захисту прав дітей та усиновлення Міністерства соціального захисту та праці Литовської Республіки з проханням про повернення дітей було 11 листопада 2020 року (т. 1, а.с. 171-177).
 
32.        Міністерством юстиції України за заявою Центрального органу державної Служби з питань захисту прав дітей та усиновлення Міністерства соціального захисту та праці Литовської Республіки, поданою на підставі Гаазької конвенції, з 09 грудня 2020 року почали проводились процедури, передбачені пунктом 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952, спрямовані на отримання добровільної згоди відповідачки щодо повернення дітей, під час яких отримані пояснення відповідачки, з яких вбачається, що вона відмовляється добровільно повернути дітей (т. 1, а.с 163-234).
 
33.        Згідно з довідкою завідувача Дитячого навчального закладу «Пізнайко» № 2 від 11 січня 2021 року ОСОБА_7 відвідує різновікову групу дошкільного навчального закладу дошкільної освіти у селі Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області. (т. 1, а.с. 224).
 
34.         ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходяться на обліку в сімейного лікаря Комунального некомерційного підприємтсва «Старокостянтинівський центр первинної медико-соціальної допомоги» Старокостянтинівської районної державної адміністрації, що підтверджується деклараціями № 0001-540Р-2600 та № 001-38Х5-К700 відповідно (т. 1, а.с. 222, 223).
 
35.        Відповідно до довідки Товариства з обмеженою відповідальністю «Нарс Авто» від 12 серпня 2021 року № 08/03 ОСОБА_2 з 10 червня 2021 року працевлаштована. За місцем роботи та проживання характеризується позитивно.
 
36.        Відповідно до акта обстеження умов проживання служби у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області від 16 вересня 2021 року у будинку АДРЕСА_2 проживають: ОСОБА_2 (рік народження - 1994), ОСОБА_16 (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ОСОБА_7 (народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_10 (народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_17 (рік народження - 1967), ОСОБА_18 (народився ІНФОРМАЦІЯ_4 ). Сім`я проживає у трикімнатному приватному будинку з усіма комунальними вигодами. Санітарний стан помешкання добрий. Помешкання вмебльоване, наявна необхідна побутова техніка. Діти забезпечені усім необхідним для навчання, відпочинку та розвитку, одягом, взуттям, відповідно до сезону, предметами гігієни, харчуванням, книгами та навчальним приладдям. Біля будинку наявна земельна ділянка площею 0,2 га, яку використовують для вирощування городини у підсобному господарстві, утримують кіз та домашню птицю.
 
37.        Відповідно до висновку психолога Хмельницького обласного центру соціально-психологічної допомоги, за результатами психологічного обстеження на звернення ОСОБА_2 , який складено 20 квітня 2021 року, із розмови з старшою донькою ОСОБА_7 з`ясовано, що тато не підтримує з дівчинкою жодного контакту, дитина не пам`ятає як батько виглядає, його фото не збереглися, а подивитися на його теперішній вигляд у соцмережах неможливо, оскільки всі гаджети залишилися з батьком у Литві, в соціальних мережах він заблокував дружині доступ до своїх сторінок. ОСОБА_7 хоче проживати з мамою, сестричкою, братиком та бабусею і до батька їхати не хоче, і навіть боїться, бо вважає його для себе чужим. Про життя у Вільнюсі майже нічого не пам`ятає. В процесі спостереження за донькою ОСОБА_12 встановлено, що дитина розвивається в межах норми, є жвавою та відкритою, активно взаємодіє з оточуючими, проявляє інтерес до нових іграшок і ігор. Має багатий словниковий запас на свій вік. Під час бесіди потребувала тактильного контакту з мамою, її материнського тепла та обіймів. У дівчаток тісний контакт з матір`ю та дружні стосунки між собою. Різке розлучення дівчаток з матір`ю або штучне пришвидшення процесів сепарації неминуче викличе у дівчаток стан травматичного стресу, може спричинити сповільнення їх розвитку, особливо мовленнєвого, а можливо і виникнення аутичного спектру. З огляду на малолітній вік дітей немає жодних підстав визначити місце проживання ОСОБА_7 та Аріни окремо від матері. Примусове розлучення їх із мамою шкодитиме їх здоров`ю та розвитку.
 
38.        Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, що Окружний суд міста Вільнюса розглядає справу про розлучення сторін, а також, що в провадженні судів України та Литовської Республіки перебувають справи про визначення місця проживання дітей.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
39.        У червні 2022 року позивач через свого представника подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2022 року, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі, покласти судові витрати на відповідачку.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
40.        Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 липня 2022 року відкрите касаційне провадження у справі.
 
41.        Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 серпня 2022 року справа призначена до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії із п`яти суддів.
 
42.        18 серпня 2022 року справа розподілена колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в складі: Пророка В. В. (суддя-доповідач), Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Петрова Є. В., Стрільчука В. А.
 
43.        У зв`язку з відпусткою суддів Литвиненко І. В. та Стрільчука В. А. 29 серпня 2022 року справа розподілена колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в складі: Пророка В. В. (суддя-доповідач), Грушицького А. І., Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Сердюка В.В.
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
 
(1) Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
44.        Касаційна скарга позивача ґрунтується на пункті 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
45.        Відповідачка не повідомила суд першої інстанції на стадії підготовчого засідання про наявність в неї додаткових доказів. Ухвалою суду першої інстанції від 02 серпня 2021 року підготовче засідання у цій справі закрите. Але після початку розгляду справи по суті після вступної промови представника суд першої інстанції 27 серпня 2021 року в порушення вимог статті 83 ЦПК України, не зважаючи на заперечення позивача, приєднав до матеріалів справи ряд доказів на підставі усного клопотання представника відповідача без визначення поважності причин пропуску строку, письмового клопотання та доказів надсилання відповідних документів позивачу. Зокрема, після закриття судом першої інстанції підготовчого засідання у цій справі було долучено до матеріалів справи висновок психолога Хмельницького обласного центру соціально-психологічної допомоги від 20 квітня 2021 року № 40/01-06, який був складений «заднім числом» з невідомою датою, оскільки в цьому висновку описані події судового розгляду цієї справи, які не відбулися станом на 20 квітня 2021 року, а відбулися пізніше. В порушення частини сьомої статті 102 ЦПК України у висновку психолога не зазначено, що психолог попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. При цьому апеляційний суд фактично на підставі цього висновку й обґрунтував ті обставини, що діти прижилися в Україні.
 
46.        Зазначене прийняття до розгляду додаткових доказів відповідача не відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі №161/4985/17, стосовно застосування частини четвертої статті 183 ЦПК України у її взаємодії із частиною дев`ятою статті 83 ЦПК України.
 
47.        Висновок апеляційного суду про те, що задоволення позову позивача унеможливіть спілкування дітей з матір`ю не відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 23 червня 2021 року у справі № 641/9040/19. Відповідно до цього висновку спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції і вирішуються судом держави постійного місця проживання малолітньої дитини. Тобто останні є відмінними від спору батька та матері щодо місця проживання малолітньої дитини, а також спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї. В зв`язку з цим доводи відповідача у справі № 641/9040/19 з приводу того, що постанова апеляційного суду призводить до розлучення дитини з матір`ю, є безпідставними.
 
48.        Висновок апеляційного суду, який ґрунтується на доводах відповідачки, зокрема щодо технічних характеристик квартири позивача, фізичного насилля над нею, якості його спілкування з дітьми, зацікавленості позивача у дітях та спілкуванні з ними тощо жодними реальними доказами не підтверджені. Суд не врахував перепони, які чиняться позивачу у спілкуванні, і те, що його звернення з відповідним позовом до суду само по собі вказує на його небайдужість до дітей. Це ж стосується висновку апеляційного суду про те, що спільне проживання позивача та відповідачки у разі її повернення з дітьми до його квартири є неможливим. Зокрема, забезпечення позивачем житлом відповідачки при вирішенні питання повернення дітей за Гаазькою конвенцією не передбачене, такого не доведено у суді. Апеляційний суд не врахував правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20, яким Верховний Суд підтвердив беззаперечний обов`язок саме особи, яка вчинила протиправне утримання дитини (особи, яка заперечує проти повернення), доводити наявність підстав для відмови у поверненні дитини за Гаазькою конвенцією.
 
49.        Апеляційний суд не врахував також інший правовий висновок Верховного Суду, викладений у вищезазначеній постанові, який стосується обставин (пункти «а» та «б» частини першої статті 3 Гаазької конвенції), які має встановлювати суд для вирішення питання про повернення дитини за Гаазькою конвенцією. У зв`язку з цим, оскільки малолітні діти позивача постійно проживали на території Литовської Республіки, де про них піклувався батько та вирішував усі питання, пов`язані із вихованням та утриманням, а мати незаконно утримує дітей на території України, то відсутні обставини, які б давали підстави для відмови у поверненні дітей до держави їх постійного проживання, громадянами якої вони є.
 
50.        Перша скарга позивача щодо повернення його дітей була подана 03 жовтня 2019 року, але через свою необізнаність позивач подав її не у той орган.
 
51.        Інші доводи позивача, які передбачають вихід за межі обмежень, встановлених статтею 400 ЦПК України, Верховний Суд до уваги не бере.
 
(2) Позиція інших учасників справи
 
52.        Інші учасники справи правом на подання заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не скористалися.
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
 
(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
 
53.        Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частини перша та друга статті 2 ЦПК України).
 
54.        Цивільне судочинство здійснюється, зокрема, відповідно до міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (згідно із частиною першою статті 3 ЦПК України).
 
55.        Суд зобов`язаний поважати честь і гідність усіх учасників судового процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом незалежно від статі, етнічного походження, місця проживання, мовних та інших ознак (згідно із частиною першою статті 6 ЦПК України).
 
56.        Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина третя статті 12 ЦПК України).
 
57.        Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом (частина друга статті 13 ЦПК України).
 
58.        Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України. Оцінку доказів суд здійснює відповідно до статті 89 ЦПК України.
 
59.        Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (частини третя та четверта статті 83 ЦПК України).
 
60.        Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина п`ята статті 83 ЦПК України).
 
61.        Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними (частина дев`ята статті 83 ЦПК України).
 
62.        Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи (частина десята статті 83 ЦПК України).
 
63.        Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (частина перша статті 102 ЦПК України).
 
64.        Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи (частини третя та четверта статті 102 ЦПК України).
 
65.        У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (частини шоста та сьома статті 102 ЦПК України).
 
66.        Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (частина перша статті 110 ЦПК України).
 
67.        При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі (частини перша та друга статті 182 ЦПК України). Стаття 183 ЦПК України встановлює вимоги, зокрема до письмових клопотань.
 
68.        Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).
 
69.        Підставами касаційного оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанови суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у певних випадках зокрема якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (згідно із пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
70.        Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції (частини перша та друга статті 400 ЦПК України).
 
71.        Суд сприяє створенню належних умов для здійснення малолітньою або неповнолітньою особою її прав, визначених законом та передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України (частина третя статті 45 ЦПК України).
 
72.        В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів (пункти 1 та 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 21 грудня 1995 року), ратифіковану Постановою Верховної Ради УРСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII).
 
73.        Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні (стаття 2 Гаазької конвенції).
 
74.        Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (частина перша статті 3 Гаазької конвенції).
 
75.        Відповідно до змісту статті 11 в контексті статті 2 Гаазької конвенції передбачено, що суду бажано визначитись рішенням по питанню щодо повернення дитини протягом шести тижнів.
 
76.        Якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному  органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі (частини перша та друга статті 12 Гаазької конвенції).
 
77.        Незважаючи на положення статті 12 Гаазької конвенції, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (частина перша статті 13 Гаазької конвенції).
 
78.        Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13 Гаазької конвенції).
 
79.        Судові або адміністративні органи Договірної держави, перед тим, як видати розпорядження про повернення дитини, можуть просити заявника одержати від уповноважених держави постійного проживання дитини рішення або інший документ, що містить визначення переміщення або утримування як незаконного акта відповідно до статті 3 Конвенції, якщо таке рішення або визначення може бути отримане в такій державі. Центральні органи Договірних держав, наскільки це можливо, сприяють заявнику в одержанні такого рішення або визначення (стаття 15 Гаазької конвенції).
 
80.        Ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування (стаття 19 Гаазької конвенції).
 
81.        У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції).
 
82.        Віддаючи розпорядження про повернення дитини відповідно до цієї Конвенції, судові або адміністративні органи можуть покласти на особу, яка здійснила переміщення або утримування дитини необхідні витрати, здійснені заявником або від його імені, у тому числі витрати на оплату проїзду, будь-які витрати на виявлення місцезнаходження дитини, витрати на юридичне представництво заявника, і витрати на повернення дитини (частина четверта статті 26 Гаазької конвенції).
 
83.        Ця Конвенція не перешкоджає ніякій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, прямо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на основі положень цієї Конвенції або на іншій основі (стаття 29 Гаазької конвенції).
 
84.        Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (стаття 8 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод; далі - Конвенція).
 
85.        Загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України).
 
86.        Враховуючи зазначене з огляду на приписи статей 13 та 45 ЦПК України, статті 3 Конвенції про права дитини Верховний Суд переконаний, що в питаннях які стосуються захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб суд наділений набагато ширшим обсягом повноважень щодо встановлення фактичних обставин справи і зобов`язаний відступати від засад диспозитивної та встановлених процесуальних обмежень саме з метою найбільш ефективного захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб.
 
87.        Оцінюючи підстави касаційного перегляду справи Верховний Суд звертає увагу на таке.
 
88.        Посилання позивача на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20, в частині критеріїв, визначених Гаазькою конвенцією для прийняття рішення про повернення дитини, у той спосіб, у який він сформульований позивачем, є некоректним з точки зору пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
89.        Верховний Суд у справі № 522/97/20 вказав, що виходячи зі змісту Гаазької конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Гаазької конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «а» частини першої статті 3 Гаазької конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Гаазької конвенції). Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого відбулась зміна місця проживання дитини.
 
90.        Зазначені критерії фактично визначають наявність підстав розглядати питання про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції. За відсутності встановлених цих критеріїв Гаазька конвенція навіть не підлягає застосуванню. Позивач сам підтверджує наявність цих критеріїв. Суди попередніх інстанцій їх під сумнів не ставили, оскільки не відмовляли позивачу у поверненні дітей, аргументуючи це тим, що в нього відсутні самі підстави для звернення за поверненням дітей на підставі Гаазької конвенції. В зв`язку з цим посилання на цей правовий висновок Верховного Суд як аргумент касаційної скарги є безпідставним.
 
91.        У справі № 161/4985/17 позов подано до уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію банка та самого фонду про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що письмовий документ під назвою «Повідомлення про зміну обставин справи» не може бути прийнятий як письмове клопотання та залишений без розгляду, оскільки не відповідає вимогам статей 83 та 183 ЦПК України, зокрема, не містить поставлених на розгляд суду питань та доказів надсилання (надання) доданих документів іншим учасникам справи. Верховний Суд не робив висновків щодо усного клопотання або того, що долучення додаткових доказів може відбуватись виключно на підставі письмового клопотання.
 
92.        Відповідно до матеріалів справи та твердження самого позивача відповідач супроводила подання додаткових доказів усним клопотанням. Відповідно до частини десятої статті 83 ЦПК України не встановлено обов`язкову письмову форму клопотання про приєднання доказів, які подаються у судовому засіданні, на відміну від, наприклад, письмового повідомлення про те, що доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин. Частина дев`ята статті 83 ЦПК України передбачає як підтвердження надсилання доказів, так і їх надання. Відповідно до протоколу судового засідання суду першої інстанції від 27 серпня 2022 року відповідачкою були надані докази, які суд долучив до матеріалів справи та оголосив перерву у справі до 17 вересня 2022 року, у тому числі для ознайомлення представника позивача з доданими документами (т. 1, а.с. 18-22). Як стверджує сам позивач, посилаючись на матеріали справи, ці документи були йому також згодом направлені відповідачем до проведення наступного судового засідання.
 
93.        Враховуючи зазначене, Верховний Суд не може розглядати зазначений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 20 березня 2019 року у справі №161/4985/17, як такий, що зроблений у подібних з цією справою правовідносинах, оскільки це не відповідає критеріям подібності правовідносин, визначеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, а отже, відповідні аргументи позивача у контексті пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
94.        Верховний Суд погоджується з тим, що оскаржуване судове рішення апеляційного суду можна розглядати як таке, що не відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20, в частині, що стосується обов`язку саме особи, яка вчинила протиправне утримання дитини (особи, яка заперечує проти повернення), доводити наявність підстав для відмови у поверненні дитини за Гаазькою конвенцією. При цьому виконанням цього обов`язку можна вважати доказування цієї особи відповідно до вимог глави 5 (Докази та доказування) ЦПК України. Самі тільки пояснення відповідачки не можуть бути належними та вичерпними доказами у цій справі. Суди попередніх інстанцій не вказали на підставі яких саме доказів, крім лише пояснень відповідачки, встановили, що позивач застосовував насилля до відповідачки, що не зацікавлений у спілкуванні з дітьми та не намагається його здійснювати, технічні характеристики квартири позивача та неможливість проживання позивача з дітьми у цій квартирі, в якій він проживав разом з цими дітьми, колишньою дружиною та її дитиною без встановлених судами зауважень з боку компетентних органів Литовської Республіки до їх зазначеного виїзду в Україну. Не вказали суди й того, на якій підставі віддали перевагу поясненням відповідачки у цьому питанні перед поясненнями позивача.
 
95.        З точки зору зазначеного висновку Верховного Суду має розглядатись і відповідний висновок психолога. Відповідно до частини першої статті 102 ЦПК України у цьому психологічному обстеженні дітей зазначено, що воно було проведене для визначення ступеню прихильності дітей до кожного з батьків. Цей висновок не містить жодних рекомендацій. Висновок цього обстеження сформульований наступним чином: «З огляду на малолітній вік дітей немає жодних підстав визначати місце проживання ОСОБА_7 та Аріни окремо від ОСОБА_19 . Примусове розлучення дітей із мамою шкодитеме їх здоров`я та розвитку».
 
96.        У частині шостій статті 102 ЦПК України визначені вимоги до змісту висновку експерта. Зокрема, відповідний висновок експерта не відповідає вимогам про зазначення дати проведення обстеження, освіта та спеціальність особи (не зазначено про її кваліфікацію як психолога), яка проводила дослідження, її науковий ступінь чи вчене звання. Зокрема, позивач справедливо зазначав і в апеляційній інстанції, що вказана дата цього висновку 20 квітня 2022 року не може відповідати дійсності, оскільки у цьому висновку зазначено, про розгляд судом спору між батьками щодо примусового повернення дітей. Але відповідно до матеріалів справи суд першої інстанції цього числа лише отримав відповідну позовну заяву з доданими копіями для відповідача, а тому директор Хмельницького обласного центру соціально-психологічної допомоги ОСОБА_23 не могла знати 20 квітня 2022 року про цей судовий процес. Суди попередніх інстанцій безпідставно проігнорували цю обставину.
 
97.        У зазначеному висновку також відсутнє зазначення відповідно до частини сьомої статті 102 ЦПК України про попередження (обізнаність) експерта щодо його відповідальності за завідомо неправдивий висновок.
 
98.        Стаття 111 ЦПК України наділяє суд правом не приймати на віру будь-який висновок експерта та оцінювати його відповідно до статті 89 ЦПК України, але не наділяє суд правом власного тлумачення висновку експерта, аргументуючи невідповідність інтересам дітей їх повернення до країни їх постійного місця проживання висновком, спрямованим на вирішення питання визначення місця проживання, яке не є предметом цього спору.
 
99.        Враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій безпідставно не звернули уваги на те, що відповідний висновок є неналежним доказом відповідно до умов ЦПК України.
 
100.     Разом з тим цей висновок є фактично єдиним документом, на підставі якого суди дійшли помилкових висновків про невідповідність повернення дітей у країну їх постійного місця проживання їх найкращім інтересам, оскільки жоден інший доказ досліджений судами та обставини, встановлені ними на це не вказують. Зокрема, апеляційний суд вказав, що відповідний висновок зробив на підставі цього висновку психолога у сукупності з іншими обставинами справи. Тобто характер оцінки інших обставин справи з точки зору визначення наявності загрози інтересам дітей встановлювався апеляційним судом через призму цього висновка психолога.
 
101.     Верховний Суд погоджується з тим, що апеляційний суд не врахував його висновок, викладений у постанові від 23 червня 2021 року у справі № 641/9040/19. Відповідно до цього висновку спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції і вирішуються судом держави постійного місця проживання малолітньої дитини. Тобто вони є відмінними від спору батька та матері щодо місця проживання малолітньої дитини, а також спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї.
 
102.     У зв`язку з цим висновок апеляційного суду щодо того, що задоволення позову призведе до розлучення дитини з матір`ю, є безпідставними. Рішення про повернення дитини не позбавляє права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до компетентного суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.
 
103.     Додатково Верховний Суд зазначає, що оцінка умов проживання дітей в Україні на підставі зазначеного акта українського органу опіки та піклування, враховуючи конкретний предмет цього спору, для визначення питання найкращого інтересу дитини може відбуватись тільки у співставленні аналогічної оцінки умов їх проживання у країні їх постійного місця проживання, визначених не свідченнями відповідачки, а аналогічним уповноваженим органом Литовської Республіки. А за відсутності такої оцінки висновки апеляційного суду щодо найкращого інтересу дітей на підставі лише зазначеного акта українського органу опіки та піклування є безпідставними. Це не суперечить частині другій статті 13 Гаазької конвенції. Характеристика відповідачки, її працевлаштування не стосуються питання повернення дітей відповідно до Гаазької конвенції. Вони можуть бути враховані при вирішенні спору щодо визначення місця проживання дітей позивача. Апеляційний суд також не пояснив яким чином квартира позивача стала непридатною для забезпечення найкращих інтересів дітей після їх приїзду в України, попри те, що до цього позивач, відповідачка їх спільні діти та син відповідачки проживали у цій квартирі без зауважень з боку компетентних органів Литовської Республіки (принаймні такі зауваження судами попередніх інстанцій не встановлені та жодною стороною не заявлені).
 
104.     Встановлені обставини справи не вказують на переваги якості умов проживання дітей позивача в Україні над аналогічними умовами у Литовській Республіці, тим паче, як згадано вище, що вказані обставини повинні оцінюватися компетентним судом Литовської Республіки при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дітей.
 
105.     Встановленими обставинами справи не підтверджено, що діти позивача висловили суду відповідно до частини другої статті 13 Гаазької конвенції заперечення проти повернення і досягли такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.
 
106.     Верховний Суд не вважає, що в межах належним чином встановлених обставин цієї справи судами попередніх інстанцій є підстави вважати, що повернення дітей не допускається основними принципами України чи Литовської Республіки в галузі захисту прав людини й основних свобод.
 
107.     У світлі приписів статті 8 Конвенції немає сумніву, що втручання у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя у питанні повернення дітей до місця їх постійного проживання здійснюється згідно із законом та переслідує легітимну мету. Разом з тим ЄСПЛ неодноразово наголошував, що не менш важливою у подібній категорії справ є оцінка пропорційності такого втручання.
 
108.     За практикою ЄСПЛ суди повинні приділяти особливу увагу тому, щоб існували достатні гарантії того, що повернення дитини відбулося в найкращих можливих умовах для дитини.
 
109.     На думку ЄСПЛ держави повинні забезпечувати комбіноване і гармонійне застосування Конвенції та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків з метою забезпечити дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами Конвенції, шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними.
 
110.     Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку, беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу, і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитина».
 
111.     ЄСПЛ у власній практиці неодноразово наголошував, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе.
 
112.     Ця ж сама філософія закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов`язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію (стаття 13, перший абзац, (b).
 
113.     Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно.
 
114.     Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції.
 
115.     Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. 
 
116.     Разом з тим, він повинен переконатися в тому, що процес прийняття рішень, результатом якого стало прийняття національними судами оспорюваних заходів, був справедливим і дозволив усім зацікавленим сторонам повною мірою викласти свої аргументи, і що найкращі інтереси дитини були захищені.
 
117.     ЄСПЛ вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції.
 
118.     Стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько.
 
119.     В цьому контексті ЄСПЛ неодноразова наголошував, що негайне розлучення дитини з її матір`ю має виключатися з огляду на ймовірність психологічної травми для дитини. 
 
120.     На переконання Верховного Суду повернення дітей до країни свого постійного проживання відповідає їх найкращим інтересам, оскільки лише в такий спосіб можливо забезпечити правову визначеність у їхньому статусі та можливість щонайскорішого вирішення компетентним судом питання щодо подальшої опіки над дітьми.
 
121.     Як встановлено судами у цій справі та у справі №683/2439/21 на розгляді Дільничного суду міста Вільнюса Литовської Республіки перебуває справа за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей, провадження у якій зупинене 13 січня 2021 року до розгляду саме цієї справи.
 
122.     Відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» в Україні функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.
 
123.     Стаття 7 Гаазької конвенції зобовязує центральні органи надавати таку організаційну допомогу, яка може бути необхідна і доречна для забезпечення безпечного повернення дитини
 
124.     Таким чином Верховний Суд переконаний, що настільки наскільки це можливо повернення дітей до місця їх постійного проживання повинно відбутися щонайшвидше та має здійснюватися разом з їх матір`ю, для чого відповідне допомогу повинне забезпечити Міністерство юстиції України. За бажанням матері потрібно забезпечити і можливість подорожувати разом з нею її малолітньому сину - ОСОБА_20 .
 
125.     Відповідно до статті 26 Гаазької конвенції віддаючи розпорядження про повернення дитини або розпорядження, пов`язане з виконанням прав доступу відповідно до цієї Конвенції, судові або адміністративні органи можуть покласти на особу, яка здійснила переміщення або утримування дитини, або особу, що перешкоджала здійсненню прав доступу, необхідні витрати, здійснені заявником або від його імені, у тому числі витрати на оплату проїзду, будь-які витрати на виявлення місцезнаходження дитини, витрати на юридичне представництво заявника, і витрати на повернення дитини.
 
126.     Таким чином витрати, пов`язані з поверненням дітей, повинні бути в подальшому покладені на відповідачку.
 
127.     В світлі аналізу приписів статей 12, 13 та 20 Гаазької конвенції Верховний Суд наголошує, що відсутні підстави ставити під сумнів, і відповідачка не висувала відповідних заперечень, що на час проживання дітей у Литовській Республіці позивач фактично здійснював права піклування щодо дітей, чи щодо того, що у Литовській Республіці відсутня належна повага до основних принципів в галузі захисту прав людини й основних свобод.
 
128.     В світлі оцінки даних про те, що діти вже прижилися у своєму новому середовищі, Верховний Суд наголошує, що значна затримка у розгляді питання щодо повернення дітей спричинена саме належним виконанням власних повноважень органами державної влади та необґрунтованою затримкою у розгляді питання судами, яка зокрема спровокована і поведінкою сторони відповідачки.
 
129.     Так, як встановили суди, 03 жовтня 2019 року ОСОБА_21 направив звернення на електронну пошту Служби у справах дітей Старокостянтинівської РДА щодо сприяння йому в поверненні дітей до Литовської Республіки.
 
130.     Відповідно до частини третьої статті 7 Закон України «Про звернення громадян» якщо питання, порушені в одержаному органом державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, об`єднаннями громадян або посадовими особами зверненні, не входять до їх повноважень, воно в термін не більше п`яти днів пересилається ними за належністю відповідному органу чи посадовій особі, про що повідомляється громадянину, який подав звернення. У разі якщо звернення не містить даних, необхідних для прийняття обґрунтованого рішення органом чи посадовою особою, воно в той же термін повертається громадянину з відповідними роз`ясненнями.
 
131.     Водночас залучена до участі у справі в якості третьої особи Служба у справах дітей виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради жодним чином не надала ґрунтовних пояснень щодо відповідного звернення позивача і не пояснила, чому відповідне звернення у встановлені строки не було адресоване Міністерству юстиції України.
 
132.     В свою чергу суд першої інстанції не звернув уваги на приписи Гаазької конвенції щодо негайного вирішення питання про повернення дітей, яке в світлі приписів статті 11 Конвенції не повинне перевищувати шести тижнів, а навпаки затягував розгляд справи неодноразово відкладаючи її на підставі необґрунтованих клопотань сторони відповідачки.
 
133.     Разом з тим на переконання Верховного Суду діти перебувають ще в достатньо юному віці ( ОСОБА_7 виповнилося 6 років та Версоцкайте Аріні - 3 роки), щоб стверджувати про те, що вони саме прижилися у новому середовищі і їх повернення до країни постійного проживання може завдати їх психологічної шкоди. Відповідне сприйняття дітьми свого повернення у значній мірі залежатиме саме від добросовісного виконання їх матір`ю свого обов`язку, відсутності з її сторони залякування дітей та негативних суджень щодо цього процесу. На переконання Верховного Суду саме на суд за місцем постійного проживання дітей покладений обов`язок щодо оперативного розгляду справи про подальшу опіку над дітьми та найбільш повної оцінки всіх питань щодо подальшого місця проживання дітей з урахуванням їх найкращих інтересів.
 
134.     З підстав юного віку дітей та постійного перебування під впливом матері протягом останніх трьох років Верховний Суд також вважає, що вони не досягли достанього рівня зрілості, при якому можна брати до уваги її думку.
 
135.     Так само Верховний Суд наголошує, що відсутні підстави вважати, що повернення дітей до країни їх постійного проживання саме по собі поставить їх під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для них нетерпиму обстановку. Верховний Суд знову ж таки наголошує, що відповідне сприйняття дітей в першу чергу залежатиме саме від того ставлення, яке їм доноситиме їх мати. 
 
136.     Щодо посилання відповідачки в ході судового розгляду на вчинення зі сторони позивача домашнього насильства, Верховний Суд відноситься до них вкрай критично, адже відповідачка не надала будь-який доказі на підтвердження таких тверджень, ба навіть ніколи не зверталася до жодного компетентного органу Литовської Республіки чи України з приводу вчинення домашнього насильства. Більш того у своїх поясненнях щодо відмови повернути дітей до Литовської Республіки, наданих Міністерству юстиції України, відповідачка жодним словом не обмовилася про будь-які випадки домашнього насильства, начебто згадавши їх лише в суді.
 
137.     Тим не менше Верховний Суд вважає, що Міністерство юстиції України повинне повідомити про виконання рішення суду компетентний орган Литовської Республіки, до обов`язків якого віднесені повноваження щодо охорони прав дітей та здійснення контрою за забезпеченням найкращих інтересів дітей.
 
138.     Окремо Верховний Суд хоче звернути увагу на укладення відповідачкою контракту добровольця територіальної оброни, наданого нею до суду. Суд не вбачає підстав та необхідності аналізу ймовірних аргументів, якими керувався керівник добровольчого формування територіальної громади (далі - ДФТГ) укладаючи контракт добровольця ДФТГ з матір`ю трьох малолітніх дітей, як і власне сама мати, разом з тим не може не оцінити правові наслідки такого контракту.
 
139.     На даний момент в чинному законодавстві відсутні обмеження щодо виїзду закордон добровольців ДФТГ, які на підставі бойового наказу (розпорядження) не залучені до виконання завдань територіальної оборони.
 
140.     Водночас відповідно до приписів частини другої статті 8 Закону України «Про основи національного спротиву» на час дії в Україні воєнного стану всі ДФТГ переходять в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України та за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України можуть повністю або частково.
 
141.     Отже відповідачка на підставі укладеного нею контракту можу бути в будь-який момент залучена до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлена до районів ведення воєнних (бойових) дій, що жодним чином не можна вважати таким, що сприятиме найкращих інтересам дітей, адже в разі загибелі матері під час виконання завдань територіальної оборони чи ведення воєнних (бойових) дій або ж її серйозного травмування діти можуть залишитися в Україні взагалі без опіки.
 
142.     Враховуючи зазначене Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваних судових рішень вимогам статті 263 (законність та обґрунтованість рішення) ЦПК України, в зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.
 
143.     Очевидним (і підтверджується встановленими судом першої інстанції обставинами справи) є те, що між позивачем та відповідачем є спір щодо режиму піклування над їх спільними дітьми та щодо визначення місця їх проживання. Рішення у цій справі щодо питання повернення дітей не впливає на рішення цих спорів відповідно до статей 19 та 29 Гаазької конвенції.
 
144.     Разом з тим відповідно до частини першої статті 63 Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - Закон про МПП) припинення шлюбу та правові наслідки припинення шлюбу визначаються правом, яке діє на цей час щодо правових наслідків шлюбу.
 
145.     Встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, особами регулюються особистим законом підопічного (частина перша статті 24 Закону про МПП).
 
146.     Права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини (частина перша статті 66 Закону про МПП).
 
147.     Згідно із частиною першою статті 16 Закону про МПП особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.
 
148.     Враховуючи зазначене, повернення дітей до Литовської Республіки, крім іншого, сприятиме більш ефективному та швидкому вирішенню їх батьками усіх своїх спірних питань відповідно до вимог міжнародного приватного права, що безперечно відповідає інтересам дітей.
 
149.     Як згадувалося раніше, статті 2 та 11 Гаазької конвенції вимагають оперативного розгляду питання про повернення дитини, яке бажано щоб не перевищувало строк у шість тижнів.
 
150.     Враховуючи зазначене, куруючись частинами першою та другою статті 2 ЦПК України, пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність задовольнити касаційну скаргу позивача.
 
(2) Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
(2.1) Щодо суті касаційної скарги
 
151.     Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд (пункт 3 частини першої статті 409 ЦПК України).
 
152.     Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (частина перша статті 412 ЦПК України).
 
153.     На підставі здійсненої вище оцінки аргументів учасників справи, висновків судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов висновку про необхідність задовольнити касаційну скаргу позивача - скасувати оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.
 
(2.2) Щодо судових витрат
 
154.     Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України).
 
155.     Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина восьма статті 141 ЦПК України).
 
156.     Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина тринадцята статті 141 ЦПК України).
 
157.     Позивач заявив про відшкодування судових витрат. Відповідно до квитанції про сплату від 15 квітня 2021 року № 39189 позивач сплатив судовий збір за розгляд його позовної заяви судом першої інстанції у сумі 908,00 грн. Згідно із квитанцією про сплату від 12 листопада 2021 року № 18672 позивач сплатив судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 362,00 грн. Відповідно до квитанції від 22 червня 2022 року ID 9249-8427-1889-6304 позивач сплатив судовий збір за подання касаційної скарги у сумі 1 816,00 грн. Інших доказів судових витрат Верховному Суд не надано.
 
158.     За результатом касаційного розгляду вимоги позивача підлягають задоволенню, а отже, на відповідачапокладається відшкодування зазначених судових зборів, сплачених позивачем.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 412, 416, 419 ЦПК України,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
1.            Задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_3 .
 
2.            Скасувати постанову Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2022 року та рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року.
 
3.            Ухвалити нове рішення у справі - задовольнити позов 

ОСОБА_3       визнати незаконним утримання громадянок Литовської Республіки ОСОБА_7 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , персональний код НОМЕР_4 ) та ОСОБА_8 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 , персональний код НОМЕР_5 ) на території України;
 
3.2.      повернути ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до постійного місця проживання дітей за адресою: АДРЕСА_1 .
 
4.            Встановити такий порядок виконання рішення суду:
 
4.1.      зобов`язати ОСОБА_2 повернутися до Литовської Республіки разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до постійного місця проживання дітей за адресою: АДРЕСА_1 ;
 
4.2.      зобов`язати Міністерство юстиції України за необхідності забезпечити допомогу ОСОБА_2 у поверненні разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до Литовської Республіки, а за бажанням матері разом з ОСОБА_22 , з наступним покладенням понесених витрат на ОСОБА_2 ;
 
4.3.      у разі відмови ОСОБА_2 повернутися до Литовської Республіки разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом місячного строку з дати набрання чинності цією постановою Міністерству юстиції України здійснити відібрання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та передати дітей під опіку батьку ОСОБА_1 (персональний код НОМЕР_6) для їх повернення до Литовської Республіки;
 
4.4.      Міністерству юстиції України повідомити про виконання постанови центральний орган Литовської Республіки;
 
4.5.      про хід виконання постанови учасникам справи та Міністерству юстиції України повідомити Верховний Суд через місяць після набрання постановою чинності.
 
5.            Копію постанови направити Міністерству юстиції України.
 
6.            Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3  відшкодування судового збору за розгляд позовної заяви у сумі 908,00 грн, апеляційної скарги у сумі 1 362,00 грн, касаційної скарги у сумі 1 816,00 грн, загалом -4 086,00 грн.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                     В. В. Пророк

                                                                                              А.І. Грушицький

                                                                                              С. Ю. Мартєв

                                                                                              Є. В. Петров

                                                                                              В. В. Сердюк