ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 715/3085/21
провадження № 51-1160 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_3,
суддів:                                              ОСОБА_4, ОСОБА_5.,
за участю:
секретаря судового 
засідання                                        ОСОБА_6,
прокурора                                       ОСОБА_7, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 01 березня 2022 року, якою на підставі п. «в» ст. 1, статей 6, 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, а кримінальне провадження № 22013270000000043 - закрито.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Глибоцький районний суд Чернівецької області ухвалою від 24 січня 2022 року відмовив у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_1 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2011 році» у кримінальному провадженні № 22013270000000043 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України.
Захисник ОСОБА_8, не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, оскаржив її до суду апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 01 березня 2022 року скасував ухвалу суду першої інстанції, задовольнив заяву захисника ОСОБА_8, на підставі п. «в» ст. 1, статей 6, 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, а кримінальне провадження № 22013270000000043 - закрив.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- безпідставно звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році», не перевіривши при цьому, чи не вчиняла підозрювана кримінальні правопорушення, що посягають на охоронювані інтереси неповнолітньої дитини;
- не врахував норми кримінального процесуального закону, безпідставно прийняв до розгляду заяву про застосування стосовно ОСОБА_1 амністії від захисника, який не мав законних прав на її подання, та провів судовий розгляд у відсутність підозрюваної.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 було повідомлено підозру у вчиненні 13 січня 2011 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України.
Підозрювана ОСОБА_1 під час досудового слідства мала малолітню дитину - ОСОБА_2 , 2009 року народження.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з ч. 2 ст. 86 КК України (в ред. Закону від 01 вересня 2001 року) законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання. 
Закон України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року набув чинності 28 липня 2011 року.
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» визначено, що питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників. 
Відповідно до п. «а» ч. 2 ст. 8 цього Закону його застосування здійснюється щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, - за поданням цих органів, погодженим з прокурором, або за заявою самої особи, її захисника чи законного представника. 
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що захисник Бідашко Є.О. звернувся до суду із заявою про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення нею злочинів, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році». Свої вимоги захисник обґрунтовував тим, що ОСОБА_1 є суб`єктом амністії, оскільки на момент вчинення інкримінованих злочинів вона мала малолітню дитину. 
Положеннями ч. 4, ч. 6 ст. 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» передбачено, що під час розгляду судами справ про застосування амністії участь прокурора в судовому засіданні є обов`язковою; за наявності належним чином оформлених повноважень у судовому засіданні бере участь захисник.
               Згідно з ст. 9 Закону України «Про амністію у 2011 році» застосування  амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання. 
               Рішення про застосування або незастосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за  час  відбування  покарання. Така особа викликається в судове засідання і може давати пояснення. Неявка цієї особи не зупиняє розгляду справи (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2011 році»). 
               Співставляючи наведені законодавчі положення з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції мав усі підстави для розгляду заяви адвоката ОСОБА_8 як повноважного захисника Олоєр І.В., підтвердженої письмовою згодою самої підозрюваної, та з урахуванням положень ст. 5 КК України - обґрунтовано оцінював можливість застосування до підозрюваної саме положень Закону України «Про амністію у 2011 році».
               Тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині Суд уважає такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.
Водночас, колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році», не перевірив чи не вчиняла підозрювана вказані кримінальні правопорушення, що посягають на охоронювані інтереси неповнолітньої дитини.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році», звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку.
Згідно з п. «д» ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають неповнолітніх дітей або дітей-інвалідів і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.
Ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 січня 2022 року відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_1 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2011 році» у кримінальному провадженні № 22013270000000043 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, зокрема з тих підстав, що вчинені підозрюваною дії посягали на права та інтереси дитини.
Адвокат ОСОБА_8, не погоджуючись з такою ухвалою, подав апеляційну скаргу та, наводячи відповідні обґрунтування, просив звільнити його підзахисну від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році».
Суд апеляційної інстанції, встановивши під час апеляційного провадження те, що ОСОБА_1 не була позбавлена батьківських прав стосовно малолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року та підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 цього Закону.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_1 пов`язані з незаконним переправленням через державний кордон України її малолітньої дитини, тобто посягали на її законні права та інтереси. В ухвалі суду апеляційної інстанції взагалі відсутній аналіз зазначеного питання.
Відповідно до положень статей 1-9 Конвенції ООН «Про права дитини» від 20 листопада 1989 року держави-учасниці зобов`язуються поважати право дитини на збереження індивідуальності, включаючи громадянство, ім`я та сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання. Також держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню.
Згідно зі ст. 16 Конвенції ООН жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання.
Крім того, відповідно до положень Закону України «Про охорону дитинства» № 2402-III від 26 квітня 2011 року кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров`я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання батьківських обов`язків відповідно до закону.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що рішення суду апеляційної інстанції про застосування стосовно ОСОБА_1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року ухвалено передчасно, без ретельного з`ясування усіх обставин, які можуть суттєво вплинути на правильність застосування норм кримінального права.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 01 березня 2022 року, якою на підставі п. «в» ст. 1, статей 6, 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК України, та закрито кримінальне провадження № 22013270000000043, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_3                             ОСОБА_4                             ОСОБА_5