ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 557/970/21
провадження № 51-1821км22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                 ОСОБА_3.,
суддів                                                             ОСОБА_4., ОСОБА_5, 
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_6.,
прокурора                                                     ОСОБА_7.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021186080000079, за  обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 
2021 року за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
За вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, з урахуванням вимог пп. «б» п. 1 ч. 1 ст.  72  КК, до покарання, призначеного ОСОБА_1 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 289  КК до покарання у  виді обмеження волі на строк 3 роки і відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання та тримання під вартою ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту, а саме з 12 жовтня 2021 року.
Вирішено питання щодо накладеного на майно арешту, речових доказів, а також процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_1 16 травня 2021 року близько 00:15, будучи раніше судимим, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, протиправно, шляхом розбиття скла вікна проник у приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав належну потерпілому ОСОБА_2 бензинову косу - тример марки «ЗТБ-А2800 Зеніт» вартістю 1397,55 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в указаному розмірі.
Рівненськийапеляційний суд ухвалою від 14 квітня 2022 року задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Визнав ОСОБА_1 винуватим у  вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначив йому покарання із  застосуванням положень ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року та вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_1 ухвалив виконувати самостійно.
Звільнив ОСОБА_1 з-під варти.
У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто з підстав, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки, задовольняючи апеляційну скаргу захисника і змінюючи рішення суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання, апеляційний суд не навів належних та обґрунтованих мотивів, поклав в основу своїх висновків лише доводи обвинуваченого, проте не навів в  ухвалі конкретних обставин і фактів, що підтверджують доводи апеляційної скарги.
У касаційній скарзі також наведено доводи про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК. Прокурор вважає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував свого рішення та не навів належних мотивів того, яким чином указані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і перебувають у такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення засудженому покарання, більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК. 
На думку прокурора, апеляційний суд не врахував ступеня небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів. Визнавши обставиною, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого, щире каяття, апеляційний суд залишив поза увагою, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність щирого каяття. Визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Суд також не врахував, що викрадене майно було знайдено працівниками поліції вдома в ОСОБА_1 , що не свідчить про добровільність повернення ним викраденого майна власнику. Крім того, апеляційний суд безпідставно посилається на  громадянську позицію обвинуваченого ОСОБА_1 щодо його бажання вступити до  лав Збройних сил України з метою захисту цілісності та недоторканності держави, оскільки в ході апеляційного перегляду не надано документів про придатність ОСОБА_1 до проходження військової служби.
Прокурор указує, що, призначивши ОСОБА_1 покарання у виді штрафу, апеляційний суд порушив вимоги ст. 65 КК і не врахував належним чином особу засудженого, який відповідних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, раніше судимий за вчинення умисного злочину проти безпеки руху та експлуатації транспорту, не працює, що унеможливлює сплату призначеного штрафу.
У касаційній скарзі прокурор також наводить доводи про безпідставне незастосування судом положень ст. 71 КК. Зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення та постановлення вирокуГощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 рокуОСОБА_1 не відбув покарання, призначеного за  вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року, а тому апеляційний суд мав застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК і призначити ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків.
Прокурор наголошує, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку покарання, 
від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Отже, ОСОБА_1 уникнув покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки до нього фактично продовжено застосування ст. 75 КК за попереднім вироком, що є неприпустимим, ураховуючи, що за змістом ч. 3 ст. 72 КК самостійному виконанню підлягають не вироки, а  покарання, призначені за сукупністю вироків.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і  місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із  наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 раніше судимий, за  вироком Рівненського районного суду від 26 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, від відбування якого 
з випробуванням він звільнений на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки. 
Під час іспитового строку 16 травня 2021 року ОСОБА_1 вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними приписами, обов`язковими для застосування.
У разі засудження особи за кримінальне правопорушення, вчинене в період іспитового строку за попереднім вироком, і призначення за новим вироком такого покарання, яке на підставі приписів ч. 3 ст. 72 КК не підлягає складанню з іншими видами покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суд, керуючись положеннями статей 71, 72, 75 КК, має призначити таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. 
Отже, у вказаному вище випадку суд призначає остаточне покарання за сукупністю вироків,  яке складається з поєднання (сукупності) невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, та ухвалює рішення про самостійне виконання покарань, що не підлягають складанню одне з одним. 
У разі вчинення злочину під час іспитового строку покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання, що має приєднуватися до покарання за новим вироком. 
Враховуючи, що ОСОБА_1 під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, який обґрунтовано призначив засудженому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК. І тому колегія суддів погоджується з викладеними в касаційній скарзі доводами прокурора про неправильне незастосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме відповідних положень статей 71, 72 КК.
Крім того, слушними є викладені в касаційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 69 КК. 
Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у  справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що  пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
При визначенні поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, Верховний Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що  визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання за приписами ст. 66 КК, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно із простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, за якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.
Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у  привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК. Вказане визначає і підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст.  69  вказаного Кодексу, за якими хоча б одна з декількох обставин, що пом`якшують покарання, за своїм юридичним змістом має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до  положень ст. 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили виокремлення привілейованих складів злочинів.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій у вчиненні кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого та/або небезпечність винуватого. Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не  лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
У цьому провадженні апеляційний суд як на підставу застосування ст. 69 КК послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину, повернення майна потерпілому, а також на громадянську позицію засудженого щодо виявленого бажання вступити до лав Збройних сил України з метою захисту цілісності та  недоторканності держави, що, на думку апеляційного суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Однак апеляційний суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують посткримінальну поведінку особи, істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення. Посткримінальна поведінка засудженого та його громадянська позиція не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим. Крім того, висловлений засудженим намір вступити до лав Збройних сил України не свідчить про його спроможність діяти відповідним чином, зокрема за станом здоров`я, який не підтверджений жодними доказами, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Таким чином, висновок апеляційного суду про застосування до засудженого положень ст.  69 КК є непереконливим, а отже, призначене на підставі застосування положень цієї статті покарання у виді штрафу є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Надаючи оцінку доводам прокурора про відсутність у засудженого щирого каяття, колегія суддів виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винним своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які йому ставляться в провину, 
а отже, характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину суто з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити й об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя. Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. З огляду на викладене вище, щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. 
Суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю правопорушення. Апеляційний суд погодився з таким висновком суду і зазначив, що щире каяття засудженого полягає у тому, що він пожалкував з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення, у скоєному щиросердечно розкаявся, зазнав осуду та нарікань з боку оточуючих людей, просив вибачення в потерпілого, пообіцяв, що подібне більше ніколи не повториться, викрадене майно повернуто потерпілому, останній матеріальних претензій до обвинуваченого не має 
і цивільний позов потерпілий не заявляв.
Доводи касаційної скарги не містять обґрунтованих підстав до спростування висновків судів попередніх інстанцій про наявність у засудженого щирого каяття. 
Разом з тим, з огляду на те, що за змістом протоколу огляду місця події від 02 червня 2021  року викрадене засудженим майно було виявлено та вилучено під час огляду господарства за місцем його проживання, і вказані обставини не свідчать про  добровільність повернення винуватим викраденого майна, колегія суддів погоджується з  доводами прокурора про безпідставність посилання на повернення викраденого майна потерпілому як на обставину, що пом`якшує покарання. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, 
а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене вище в  постанові касаційного суду і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону і закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_3                                        ОСОБА_4                               ОСОБА_5