ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 501/2486/15-ц
провадження № 61-2557св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Ігнатенка В. М., Стрільчука В. А.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
провівши у порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року, прийняту колегією у складі суддів: Сєвєрової Є. С., Вадовської Л. М., Ващенко Л. Г.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову  ОСОБА_1 зазначила, що  вона працювала у Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «Іллічівський морський торговельний порт») тальманом 2-го терміналу. 
26 січня 2015 року відповідачем видано накази № 33 та № 46/0 про переміщення працівників підприємства зі скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту. 
Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 її звільнено на підставі  пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України без попередньої згоди Незалежної профспілки працівників порту, членом якої вона є, після незаконного переміщення за наказами № 33, № 46-0 від 26 січня 2015 року.
З урахуванням зазначеного, позивач просила:
- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;
- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку вона обіймала;
- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;
- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про припинення трудового договору та її звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України;
- поновити її в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана 2-го терміналу;
- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 2 лютого 2015 року по час ухвалення рішення;
- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.
 
Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної і касаційної інстанцій та мотиви їх прийняття 
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого суду мотивовано тим, що переміщення позивача та її звільнення проведено відповідачем з дотриманням вимог чинного трудового законодавства.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 7 червня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, а рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року залишено без змін.
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, рішення суду відповідає вимогам процесуального законодавства.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 листопада 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області                          від 22 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 7 червня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що рішення профспілкового органу про надання згоди на звільнення необґрунтовані та передчасні.
Суди не перевірили, чи не вийшов відповідач при переведенні позивача за межі умов трудового договору, чи проведено таке переведення без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, яку вона обіймала в 2-му терміналі, не з`ясував, чи наявні були посади тальманів у інших терміналах та чи пропонував відповідач позивачу вакантні посади.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року позов задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора                                     ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_1 .
Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення                        ОСОБА_1 .
Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 в ДП «Ілллічівський морський торговельний порт» (нині - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана                 2-го терміналу.
Стягнено з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, починаючи з 2 лютого 2015 року до 3 квітня 2018 року в сумі 235 372,13 грн.
Рішення місцевий суд мотивував тим, що в даному випадку відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивача без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, обумовлених трудовим договором, яку вона займала на 2-му терміналі, що є протизаконним.
Крім того, відповідно до наказів № 33 та № 46/О від 26 січня 2015 року переміщення ОСОБА_1 носить постійний характер, що відповідно до                                                    статей 21, 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладення нового трудового договору на невизначений строк.
Також суд першої інстанції зазначив про те, що відповідно до норм трудового законодавства переміщення не може бути постійним, оскільки позивач відповідно до умов трудового договору, а саме наказу начальника порту                    від 22 квітня 2003 року № 77/Л про переведення, вже прийнята на 2-й термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.
Обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту на звільнення позивача містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але й достатньо чітку аргументацію даної відмови.
Ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами, за умови дотримання відповідачем вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Позивач була звільнена з підприємства за пунктом 1 частини першої                                          статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, оскільки при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.
Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року, з урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки                                    від 22 травня 2018 року, стягнено з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь держави 3 328,12 грн судового збору.
Додаткове рішення мотивовано тим, що при ухваленні рішення від 3 квітня                   2018 року не було вирішено питання про розподіл судових витрат.
Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 21 травня 2018 року рішення цього ж суду від 3 квітня 2018 року про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Додаткове рішення мотивовано тим, що при ухваленні рішення від 3 квітня                    2018 року не було вирішено питання в частині негайного виконання рішення суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі.
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року апеляційну скаргу ДП «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє - ДП «Іллічівський морський торговельний порт») задоволено частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року, додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року та додаткове рішення від 21 травня 2018 року скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позовних вимог.
Поновлено ОСОБА_1 у ДП «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє - ДП «Іллічівський морський торговельний порт») на посаді тальмана з 5 травня 2015 року.
Стягнено з ДП «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє  - ДП «Іллічівський морський торговельний порт») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111 616 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів за встановлений період роботи.
Стягнено з ДП «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє -  ДП «Іллічівський морський торговельний порт») судові витрати на користь держави в розмірі 1 116 грн.
Відмовлено ОСОБА_1 у позові до ДП «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє - ДП «Іллічівський морський торговельний порт») у визнанні незаконними та скасуванні наказів від 26 січня 2016 року № 33 та                              № 46/о щодо виключення зі штатного розпису 1-го терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана                                               3-го терміналу.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що  ОСОБА_1 переміщено, а не переведено на роботу тальмана 2-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), тому відповідно до частини другої                            статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідач при переміщенні позивача вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади і здійснив переведення ОСОБА_1 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.
Переміщення позивача на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.
Місцевий суд дійшов правильного висновку в частині визнання незаконним та скасування наказу від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про звільнення                     ОСОБА_1 з роботи, оскільки, на порушення частин першої, сьомої                           статті 43 КЗпП України, її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 13 січня 2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої                                  статті 40 КЗпП України.
Оскільки переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 2-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23 січня 2015 року № 28 структурний підрозділ «2 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, - ліквідовано, рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана 2-го терміналу порту не відповідає вимогам                                                         статті 263 ЦПК України, оскільки ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді тальмана у цьому підприємстві.
З відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.
Суд першої інстанції неправильно застосував положення частини другої                             статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 2 лютого 2015 року, оскільки ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 5 травня 2015 року.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
25 січня 2019 року  ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року в частині задоволення апеляційної скарги та залишити в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року та додаткові рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року та від 21 травня 2018 року.
Підставою касаційного оскарження постанови Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року ОСОБА_1 вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що премія за грудень 2014 року в розмірі 3 081 грн, одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень 2014 року в розмірі 624,29 грн та в січні 2015 року в сумі 269,66 грн є виробничими заохоченнями (преміями), які відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»                  від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) включають до розрахунку.
Апеляційний суд не навів висновків та не надав оцінки доказам, які були досліджені судом першої інстанції, не застосував коефіцієнт корегування, що призвело до зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд апеляційної інстанції не врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 501/2484/15-ц, згідно з яким суди визначили розмір середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу на підставі положень статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими зазначеним Порядком.
 
        Відзив на касаційну скаргу не надходив.
 
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 8 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
ОСОБА_1 прийнята на роботу в ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» у 1990 році на посаду тальмана, а 1 квітня 2004 року переведена на посаду тальмана 2-го терміналу.
Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638 затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, згідно з якою в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу, на якому працівник виконує посадові обов`язки тальмана.
Згідно з наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 січня                        2015 року № 28 у зв`язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «Іллічівський морський торговельний порт», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.
Пункт 3.1 цього наказу передбачав здійснення звільнення за переведенням до                     ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України. 
Відповідно до пункту 3.2 цього наказу вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, здійснюється на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».
Наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року              № 33 у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно із Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в тому числі посади тальманів 2-го терміналу. 
Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня                        2015 року працівників у структурний підрозділ «3 термінал».
Згідно з наказом від 26 січня 2015 року № 46/0 ОСОБА_1 переміщено постійно з 2 лютого 2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі статті 32 КЗпП України.
23 лютого 2015 року ОСОБА_1 вручено письмове попередження про наступне вивільнення, але вона відмовилась поставити свій підпис в цьому попередженні, про що 5 березня 2015 року зроблено відповідний запис працівниками відділу кадрів підприємства. У разі відмови від звільнення за переведенням, у зв`язку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень.
ОСОБА_1 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт»» та до                               ТОВ «Трансгрейтермінал», продовжувала виходити на роботу до 1-го терміналу підприємства, проте її до роботи не допускали.
Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/О-8 позивача звільнено з посади тальмана з 5 травня 2015 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_1 на час звільнення була членом Незалежної профспілки і входила до профгрупи першого терміналу.
Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.
Незалежною профспілкою працівників порту 21 жовтня 2015 року (протокол                           № 20), 23 березня 2016 року (протокол № 21), 13 квітня 2016 року (протокол № 3) відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з грубим порушенням портом трудових прав члена профспілки, а також встановленого статтями 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників.
 
Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови 
Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
8 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року
№ 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною другою розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За таких обставин розгляд касаційної скарги  ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року здійснюється Верховним Судом у порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону                         від 3 жовтня 2017 року № 2147?VIII, що діяла до 8 лютого 2020 року.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України у редакції Закону України
від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до статті 400 ЦПК України у тій же редакції під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення (частина третя статті 401 ЦПК України).
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов таких висновків.
Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями                 статті 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Норма статті 32 КЗпП України передбачає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 КЗпП України Кодексу та в інших випадках передбачених законом. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
Зважаючи на викладене, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).
Враховуючи викладене, апеляційний суд на підставі належно оцінених доказів, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу № 33 від 26 січня 2015 року в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана та наказу                            № 46-0 від 26 січня 2015 року про переміщення з 2 лютого 2015 року позивача на посаду тальмана 2-го  терміналу, оскільки переміщення ОСОБА_1 на роботу тальмана 2-го терміналу відбулося без порушення чинного трудового законодавства; таке переміщення було здійснено на тому ж підприємстві, у тій же місцевості, на інше робоче місце в інший структурний підрозділ в межах спеціальності (професії), обумовленої трудовим договором, та змін істотних умов трудового договору не відбулося.
У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, міститься посада «тальман».
Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638 затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман» незалежно від структурного підрозділу, в якому працівник виконує посадові обов`язки тальмана.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд України у постановах від 1 листопада 2017 року у справі № 6-1429цс17 та у справі № 6-1568цс17.
Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.
Згідно з частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої                    статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням зазначеного висновку виходить, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.   
Таким чином, суди дійшли правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про припинення трудового договору з позивачем, оскільки, у порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України, її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 13 січня 2016 року обґрунтовано відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Також правильним є висновок апеляційного суду про те, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана 2-го терміналу порту не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України, оскільки позивач підлягає поновленню на посаді тальмана у цьому підприємстві, у зв`язку з тим, що переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 2-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства                            від 23 січня 2015 року № 28 структурний підрозділ «2 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, - ліквідовано.
Відповідно до вимог частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з положеннями статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Частиною першою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Апеляційним судом із довідок відповідача за формою 2 встановлено, що заробітна плата позивача за грудень 2014 року складає 2 196,75 грн,                                           за листопад 2014 року - 4 368,88 грн. Відомості про отримання позивачем заробітної плати у інших місяцях відсутні.
Згідно з пунктом 3 абзацу 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року                    № 100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми  нарахованої  заробітної  плати  згідно  із законодавством та умовами  трудового  договору,  крім  визначених  у  пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за  місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у  тому  місяці,  за  який  вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань  із  заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до  виправних  робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості  місяців,  за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому  вони нараховані.
Встановивши, що заробітна плата позивача за листопад-грудень 2014 року становила 6 565,63 грн (2 196,75 грн + 4 368,88 грн), в грудні 2014 року 23 робочі дні і 20 робочих днів у листопаді, середньоденний заробіток позивача - 152,69 грн; за період з 5 травня 2015 року до 3 квітня 2018 року - 731 робочий день, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню в розмірі 111 616 грн.
Викладене узгоджується із правовими висновками, зокрема, викладеними у  постановах Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 501/2484/15-ц (провадження № 61-22704св18), від 28 листопада 2018 року                                                                у справі № 501/2451/15-ц (провадження № 61-36040св18).
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27 червня                   2018 року у справі № 501/2484/15-ц, згідно з яким суди визначили розмір середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу на підставі положень статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими зазначеним Порядком, суд касаційної інстанції відхиляє, оскільки на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами, насамперед, за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі                         № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20)).
Враховуючи викладене, висновки суду апеляційної інстанції не суперечать практиці Верховного Суду, викладеній у постанові, на яку посилається заявник у касаційній скарзі. 
Інші доводи касаційної скарги зводяться до необхідності переоцінки доказів і містять посилання на факти, що були предметом дослідження суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року  у справі                        № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України»). Постанова суду апеляційної інстанції відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Наявність обставин, за яких відповідно до частини першої статті 411 ЦПК України судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню, касаційним судом не встановлено і на такі заявник не вказав.
За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування судового рішення, оскільки суд апеляційної інстанції, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови апеляційного суду без змін.
 
      Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
 
Керуючись статтею 400 ЦПК України в редакції Закону від 3 жовтня 2017 року                     № 2147-VIII, статтями 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                            С. О. Карпенко 
 
В. М. Ігнатенко
 
В. А. Стрільчук