ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року 
м. Київ
cправа №  910/8964/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець    О.    А. - головуючий, Бакуліна    С.    В., Губенко    Н.    М.,
за участю секретаря судового засідання - Крапивної    А.    М.
та представників:
позивача - Кізленко    В.    А.
відповідача - Джаловян    І.    А.
третьої особи - не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 (головуючий суддя - Гаврилюк    О.    М., судді - Ткаченко    Б.    О., Майданевич    А.    Г.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 (суддя - Удалова   О.   Г.)
у справі №    910/8964/20
за позовом Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс"
про розірвання договору та стягнення грошових коштів
та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"
до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс"
про розірвання договору

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1.          Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (відповідач) про розірвання договору та стягнення грошових коштів.
2.          В обґрунтування позовних вимог ДК "Укрспецекспорт" зазначила, що між нею та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" був укладений договір комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, за умовами якого ДК "Укрспецекспорт" зобов`язувалась за дорученням ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" від свого імені укласти зовнішньоекономічний контракт на продаж кулеметів КМ-7,62мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них, вироблених ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському".
3.          На виконання своїх зобов`язань комісіонера ДК "Укрспецекспорт" уклала відповідний договір купівлі-продажу з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", зареєстрованою за законодавством Турецької Республіки (далі - Компанія "K.B.A.T.").
4.          Однак, як вказує ДК "Укрспецекспорт", випробування виготовленої ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" продукції виявили, що вказана продукція є неналежної якості, у зв`язку з чим Компанія "K.B.A.T." відмовилась від договору купівлі-продажу, що був укладений з ДК "Укрспецекспорт". Внаслідок викладеного, Державна компанія "Укрспецекспорт", за її твердженнями, понесла збитки та не отримала очікувану винагороду як комісіонер.
5.          Враховуючи викладене, вважаючи, що її права порушені, позивач, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просив суд розірвати договір комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між сторонами спору, стягнути з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" збитки у розмірі 91    354    915,76 грн та комісійну плату в сумі 5    806    368,09 грн.
6.          09.09.2020 ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" (далі - позивач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позов до ДК "Укрспецекспорт" (далі - відповідач за зустрічним позовом) про розірвання укладеного сторонами договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
7.          В обґрунтування поданого ним зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зазначило, що ДК "Укрспецекспорт" допущене істотне порушення умов спірного договору, що є підставою для його розірвання в судовому порядку.
8.          Так, позивач за зустрічним позовом зазначив, що згідно з умовами спірного договору комісії його предметом є укладання Державною компанією "Укрспецекспорт" за дорученням ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" за комісійну плату від свого імені та за рахунок останнього, зовнішньоекономічного контракту з Компанією "К.В.А.Т." про продаж кулеметів КМ-7,62мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них.
9.          Укладаючи спірний договір комісії, ДК "Укрспецекспорт" прийняла на себе, зокрема, наступне зобов`язання: провести технічну інспекцію виробів (кулеметів КМ-7,62мм без стволів), з залученням представників Компанії "К.В.А.Т.", як покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим документам.
10.          Технічна інспекція, за умовами п.п.8.1, 3.1.2 спірного договору комісії повинна здійснюватись до відвантаження, на підприємстві ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", відповідно до Програми проведення технічної інспекції виробів, наведеної у додатку №    3 до вказаного договору. Однак, згідно з твердженнями позивача за зустрічним позовом, не зважаючи на його звернення до Державної компанії "Укрспецекспорт", зокрема листом №    1/1011 від 28.12.2018, остання так і не надала на підпис Програму проведення технічної інспекції виробів.
11.          Відсутність у ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" затвердженої Програми технічної інспекції виробів, яка прямо передбачена як необхідна складова спірного договору комісії, істотно зменшила, на переконання позивача за зустрічним позовом, можливість успішного проведення такої інспекції.
12.          Крім того, в обґрунтування поданого ним зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" вказало, що згідно з умовами спірного договору комісії саме ДК "Укрспецекспорт" зобов`язувалась провести технічну інспекцію виробів у їх комплектному стані. При цьому обов`язком ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" було постачання кулеметів КМ-7,62 мм без стволів. Натомість в ході технічних інспекцій, які відбулися за участю представників Компанії "К.В.А.Т.", були проведені відстрілочні випробування з використанням стволів виробництва ТОВ "НВК "Техімпекс", які надала ДК "Укрспецекспорт".
13.          Істотність порушення умов спірного договору комісії в даному випадку, на переконання позивача за зустрічним позовом, полягає у тому, що Державна компанія "Укрспецекспорт" не забезпечила його якісними стволами, без яких проведення технічної інспекції кулеметів, як випливає з суті спірного зобов`язання, є неможливим, невиконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за спірним договором комісії мало наслідком незабезпечення для ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" необхідних умов для успішної технічної інспекції виробів, а також недосягнення обумовлених спірним договором цілей, тобто продаж виготовленої позивачем за зустрічним позовом продукції за зовнішньоекономічним контрактом.
14.          Враховуючи викладене, ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" просило суд розірвати укладений сторонами договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
15.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" грошові кошти в розмірі 39    101    214,85 грн, комісію в розмірі 5    806    368,09 грн. Розірвано договір комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між ДК "Укрспецекспорт" та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському". У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
16.          Рішення мотивоване тим, що судом встановлено, що міжнародний контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем за первісним позовом з Компанією "K.B.A.T." на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії, розірвано покупцем (Компанією "K.B.A.T.") у зв`язку з порушенням відповідачем умов щодо строків передачі виробів та їх якості. Відтак, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача за первісним позовом розірвати укладений сторонами спору договір комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
17.          Також, місцевий господарський суд виходив з того, що судом встановлений та підтверджується матеріалами справи факт наявності усіх чотирьох елементів складу правопорушення. За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача гривневого еквівалента грошових коштів в розмірі 539    496,40 дол. США як збитків, адже ДК "Укрспецекспорт" мала можливість відшкодувати понесені нею витрати в цій частині за рахунок авансу, що надійшов від Компанії "K.B.A.T.", однак була змушена повернути ці кошти платнику внаслідок розірвання Компанією міжнародного контракту на поставку зброї. 
18.          Суд першої інстанції дійшов висновку, що стягненню з відповідача за первісним позовом підлягають грошові кошти в загальному розмірі 39    101    214,85 грн - гривневий еквівалент 883    338,66 дол. США витрат ДК "Укрспецекспорт", здійснених нею на виконання умов додаткових угод №    1 та №    3 до договору комісії, та 539    496,40 дол. США витрат, понесених ДК "Укрспецекспорт" у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1    422    835,06 дол. США (883    338,66 дол. США + 539    496,40 дол. США) або 39    101    214,85 грн.
19.          Щодо збитків в розмірі 52    253    700,91 грн (гривневий еквівалент 1    900    000,00 дол. США та 2    940,91 грн витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів), заявлених позивачем за первісним позовом як відшкодування виплат, здійснених ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою №.4-9-K-21 від 26.02.2021, укладеною з Компанією за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, та сплачених на підставі платіжного доручення в іноземній валюті №    97 від 20.04.2021, суд першої інстанції зазначив, що такі витрати не є збитками в розумінні приписів статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), оскільки носять характер компенсацій, погоджених сторонами у добровільному порядку, у той час, як збитками є витрати, які сторона була вимушена понести, щоб відновити своє порушене право або задовольнити правомірні вимоги третьої особи (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам тощо), у тому числі, на підставі рішення суду. Також суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача комісійної плати з ПДВ в розмірі 5    806    368,09 грн.
20.          Разом з цим, оцінивши доводи ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", як позивача за зустрічним позовом та подані ним докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не підлягають задоволенню.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
21.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 скасовано в частині відмови в задоволенні вимоги ДК "Укрспецекспорт" про стягнення з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" 52    253    700,91 грн збитків та прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позовної вимоги. В іншій частині рішення місцевого господарського суду залишено без змін.
22.          Апеляційний господарський суд погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для розірвання спірного договору комісії №    USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладеного між ДК "Укрспецекспорт" та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", та стягнення з відповідача за первісним позовом грошових коштів в загальному розмірі 39    101    214,85 грн - гривневий еквівалент 883    338,66 дол. США витрат ДК "Укрспецекспорт", здійснених нею на виконання умов додаткових угод №    1 та №    3 до договору комісії, та 539    496,40 дол. США витрат, понесених ДК "Укрспецекспорт" у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1    422    835,06 дол. США або 39    101    214,85 грн, а також комісійної плати з ПДВ в розмірі 5    806    368,09 грн. Разом з цим, апеляційний господарський суд погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.
23.          Разом з цим, суд апеляційної інстанції не погодився із висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в розмірі 52    253    700,91 грн, (гривневий еквівалент 1    900    000,00 дол. США та 2    940,91 грн витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів), заявлених позивачем за первісним позовом як відшкодування виплат, здійснених ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою №.4-9-K-21 від 26.02.2021.
24.          Апеляційний господарський суд зазначив, що між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено договір комісії №.4-109-D/K-18, а на виконання умов вищевказаного договору між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." укладено зовнішньоекономічний контракт № USE-20.4-109-К/КЕ-18. Тобто, з огляду на договірні правовідносини, що існували між позивачем та відповідачем за первісним позовом за договором комісії та між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." за контрактом, виконання позивачем за первісним позовом умов контракту безпосередньо залежало від виконання зобов`язань відповідачем за первісним позовом за договором комісії, що пояснюється специфікою договірних комісійних правовідносин, таким чином, у разі належного виконання відповідачем за первісним позовом умов договору комісії (здійснення передачі виробів на комісію у належній кількості та якості), контракт був би належним чином виконаний позивачем за первісним позовом перед Компанією "К.В.А.Т." і таке виконання виключило б можливість застосування Компанією "К.В.А.Т." заходів юридичної відповідальності до позивача за первісним позовом.
25.          Однак, у зв`язку з невиконанням умов договору комісії відповідачем за первісним позовом, Компанія "К.В.А.Т." відмовилась від контракту, в односторонньому порядку розірвала контракт та висунула до позивача за первісним позовом вимоги про повернення сплаченої суми попередньої оплати та застосування штрафних санкцій, а саме: 26.10.2020 ініційовано арбітраж проти позивача за первісним позовом в Арбітражному суді при Арбітражному інституті Торгових палат Швейцарії з заявленими позовними вимогами на загальну суму 7    764    709,80 дол. США.
26.          Суд апеляційної інстанції врахував отриманий позивачем за первісним позовом юридичний висновок щодо потенційних наслідків Арбітражного провадження для ДК "Укрспецекспорт" від швейцарських юристів юридичної фірми "ТА Advisory", відповідно до якого: "у випадку застосування швейцарського законодавства, ми вважаємо дуже ймовірним, що конкретна сума у розмірі не менше 2    700    00,00 доларів США зможе бути отримана КБАТ від УСЕ в арбітражному провадженні". Разом із цим, у висновку зазначено про те, що на додаток до гонорарів адвокатів, арбітражне провадження включає покриття витрат та гонорарів арбітрів, інших витрат на провадження та витрат арбітражної установи, тому, дійшовши висновку, "позасудове врегулювання представляється преференційним", іноземні юристи рекомендували позивачу за первісним позовом досягти мирової угоди з покупцем у розмірі 1    900    000,00 дол. США, тобто, у випадку продовження арбітражного провадження в арбітражній справі №    600612-2020 та не врегулювання спору між Компанією "К.В.А.Т." та позивачем за первісним позовом мирним шляхом, остання зазнала би матеріальних втрат щонайменше у розмірі 2    850    000,00 дол. США, що є на 950    000,00 дол. США більше, ніж за умови використання процедури мирного врегулювання спору.
27.          У зв`язку з наведеним апеляційний господарський суд дійшов висновку, що уклавши мирову угоду №    USE-20.4-9-K-21 у арбітражній справі №    600612-2020 Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, позивач за первісним позовом усунув наслідки неналежного виконання зобов`язання за контрактом між позивачем та відповідачем за первісним позовом через неналежне виконання господарського зобов`язання останнім, оскільки позивач за первісним позовом ніс персональну відповідальність за виконання контракту та, крім цього, зменшено розмір збитків на 950    000,00 дол. США, які могли б досягти щонайменше 2    850    000,00 дол. США.
28.          За висновками суду апеляційної інстанції, зазначені витрати у розмірі 52    253    700,91 грн, здійснені позивачем за первісним позовом за мировою угодою №.4-9-K-21 на користь Компанії "К.В.А.Т.", відповідно до положень ЦК України та статті 225 ГК України вважаються додатковими витратами, які включають до складу збитків, як такі, що понесені позивачем за первісним позовом внаслідок порушення зобов`язання відповідача за первісним позовом за договором комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, є вимушеними та необхідними, щоб усунути наслідки неналежного виконання господарського зобов`язання за контрактом №.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018 позивачем за первісним позовом, як посередником, через неналежне невиконання господарського зобов`язання відповідачем за первісним позовом, як комітентом за договором комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 з урахуванням правової природи договірних комісійних правовідносин, були спрямовані на зменшення розміру збитків позивача за первісним позовом і такі додаткові витрати не перевищують розмір самих збитків, яких би зазнав позивач за первісним позовом при продовженні Арбітражного провадження в Арбітражній справі №    600612-2020.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
29.          Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 і рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у повному обсязі у задоволенні первісного позову. В іншій частині справу №    910/8964/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
30.          У касаційній скарзі скаржник не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, при цьому, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що господарські суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №    922/1909/17, від 09.09.2020 у справі №    910/10458/19 та від 03.12.2020 у справі №    910/12527/19.
31.          Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень частини другої статті 22 та частин першої і четвертої статті 673 ЦК України, а також частини другої статті 224 і частини першої статті 225 ГК України у подібних правовідносинах.
32.          Також, в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано скасував ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи та відхилив клопотання відповідача про призначення у справі експертизи (пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України)

Позиція інших учасників справи
33.          Позивач подав відзив, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані рішення і постанову залишити без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
34.          13.08.2018 між позивачем за первісним позовом (комісіонер) та відповідачем за первісним позовом (комітент), укладено договір комісії №.4-109-D/K-18 (далі - договір комісії, спірний договір).
35.          Пунктом 1.1 договору комісії передбачено, що позивач за первісним позовом зобов`язується за дорученням відповідача за первісним позовом за комісійну плату від свого імені та за рахунок відповідача за первісним позовом укласти зовнішньоекономічний контракт (далі - контракт) з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", Турецька Республіка (далі - покупець), про продаж кулеметів КМ-7,62 мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них (далі - вироби).
36.          Згідно із п. 5.2 договору комісії погоджена відповідачем за первісним позовом ціна виробів складає 5    394    964,00 дол. США.
37.          За умовами п.3.1 договору комісії позивач за первісним позовом відповідно до даного договору зобов`язувався:
-          виконати переддоговірну роботу, укласти від свого імені та за рахунок відповідача за первісним позовом контракт з покупцем про експортну поставку виробів на умовах FСА (м. Київ, Україна) або FСА (Міжнародний аеропорт Бориспіль), відповідно до правил Іnсоtеrмs у редакції 2010 року (п.3.1.1);
-          провести технічну інспекцію виробів з залученням представників покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим комітентом документам. Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку №    3 (п.3.1.2);
-          по виконанню доручення за цим договором надати комітенту звіт позивача за первісним позовом, складений в письмовій формі, повний або проміжний (в залежності від термінів виконання договору) за кожен звітний період, в якому відбувалися будь-які фінансові операції за дорученням відповідача за первісним позовом. Звіт надається не пізніше 15-го числа місяця наступного за звітним (п.3.1.4).
38.          Крім того, за умовами п.3.2 договору комісії відповідача за первісним позовом відповідно до даного договору зобов`язувався:
-          передати на комісію відповідно до умов цього договору вироби в упаковці згідно з розділом 6 разом з технічною експлуатаційною документацією (п.3.2.1);
-          здійснити перевірку якості виробів на відповідність стандартам, технічним умовам, іншій документації та умовам цього договору (п.3.2.2);
-          відшкодувати витрати, які здійснив позивач за первісним позовом в забезпечення виконання доручення на умовах, визначених розділом 5 цього договору, в тому числі: витрати на відрядження; витрати згідно з пунктом 3.1.1; банківські витрати; витрати на декларування та митне оформлення, а також витрати, пов`язані з наданням послуг вантажними митними терміналами; витрати на оформлення відповідних дозволів державних органів влади; витрати на легалізацію документів; поштово-телеграфні витрати; інші фактичні витрати, пов`язані з виконанням даного договору (п.3.2.3);
-          сплатити позивачу за первісним позовом комісійну плату на умовах, визначених розділом 5 цього договору (п.3.2.4).
39.          Відповідно до п.2.1 договору комісії найменування та кількість виробів наводиться у додатку №    1 до даного договору.
40.          У вищевказаному додатку №    1 до договору сторони погодили специфікацію, згідно з якою ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зобов`язувалось виготовити кулемети КМ-7,62 мм (без стволу) у кількості 2800 шт., а також запасні частини та аксесуари до них на загальну суму 5    394    964,00 дол. США.
41.          Згідно з п.2.2 договору комісії вироби, що передаються на комісію, повинні відповідати за якістю стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього договору.
42.          У додатку №    2 до договору сторони погодили графік поставок/передачі виробів, згідно з яким (в редакції додаткової угоди №    2 від 15.02.2019) ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зобов`язувалось здійснити поставку:
-           1-ї партії кулеметів КМ-7,62 мм (без стволу) у кількості 300 шт. - 25.03.2019;
-           2-ї партії у кількості 700 шт. - 27.05.2019;
-           3-ї партії у кількості 900 шт. - 29.07.2019;
-           4-ї партії у кількості 900 шт. - 30.09.2019.
43.          Крім того, товариство зобов`язувалось здійснити поставку запасних частин та аксесуарів за п.2 специфікації, сошки у зборі підлягали поставці з першою або другою партією, але не пізніше 27.05.2019.
44.          Відповідно до п.5.4 договору комісії за виконання доручень відповідач за первісним позовом, визначених цим договором, позивач за первісним позовом отримує комісійну плату, яка складається з основної та додаткової комісійної плати. Розмір основної комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить 4,3% від погодженої відповідачем за первісним позовом ціни виробів, що складає гривневий еквівалент 231    983,45 доларів США. Розмір додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить різницю між розміром погодженої відповідачем за первісним позовом суми витрат позивача за первісним позовом згідно з п.5.5. цього договору та розміром суми фактично понесених позивачем за первісним позовом витрат на виконання доручення відповідача за первісним позовом за цим договором.
45.          Згідно з пунктом 8.1 договору комісії технічна інспекція здійснюється до відвантаження виробів, на підприємстві комітента, відповідно до Програми проведення технічної інспекції виробів, наведеної у додатку №    3.
46.          Пунктом 8.5 договору комісії сторони погодили, що по завершенню технічної інспекції уповноважені представників сторін та покупця протягом 1 (одного) робочого дня підписують Акт технічного приймання виробів (додаток №    4 договору).
47.          У п.12.2 сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Неотримання дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання поставки є підставою для припинення зобов`язань сторін за цим договором у частині, що стосується відповідної поставки.
48.          13.08.2018 на виконання умов вищевказаного договору комісії, між позивачем за первісним позовом, як продавцем, та Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI" (як покупцем, далі - Компанія "K.B.A.T.") був укладений контракт №    USE-20.4-75-К/КЕ-18 (далі - контракт).
49.          Відповідно до п.1.1 вищевказаного контракту позивач за первісним позовом зобов`язується виконати поставку кулеметів КМ-7,62, запасних частин та аксесуарів до них (далі - вироби), у кількості та за цінами, які вказані в додатку №    1 до цього контракту.
50.          За умовами п.1.2 на покупця покладався обов`язок на умовах даного контракту прийняти вказані вироби та оплатити за них грошову суму.
51.          Згідно з п. 2.1 контракту кількість та найменування виробів наводяться у додатку №    1 до даного контракту.
52.          У додатку №    1 до контракту сторони погодили специфікацію виробів, згідно з якою поставці підлягали кулемети КМ-7,62 без стволу у кількості 2800 шт., стволи до кулеметів КМ-7,62 у кількості 8600 шт., запасні частини та аксесуари.
53.          Пунктом 2.2 контракту передбачено, що якість виробів, що поставляються продавцем за цим контрактом, повинна відповідати за якістю діючим стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього контракту.
54.          Технічна інспекція виробів проводиться на базі продавця (Україна) відповідно до додатку №    7 (Програма проведення технічної інспекції виробів) за участю представників покупця, позивача за первісним позовом (та представників кінцевого споживача, у разі потреби), до відправлення Виробів з України (п.5.1 контракту).
55.          Відповідно до п.4.3 контракту його загальна ціна встановлюється сторонами у розмірі 9    694    964,00 дол. США.
56.          Згідно з п.6.1 контракту платіж за вироби, що поставляються за даним контрактом, буде здійснюватися покупцем в доларах США та наступним чином:
-           10% від загальної ціни виробів мають бути перераховані на розрахунковий рахунок позивача за первісним позовом прямим банківським переказом протягом 10 банківських днів з дати повідомлення від позивача за первісним позовом про отримання дозволу Експортного контролю на експорт виробів за контрактом та після надання покупцю корпоративної гарантії повернення авансового платежу;
-           90% від вартості кожної партії виробів мають бути перераховані на розрахунковий рахунок позивача прямим банківським переказом протягом 5 банківських днів з дати підписання акту технічної інспекції виробів та надання покупцю відповідного інвойсу на партію виробів.
57.          У пункті 13.1 контракту сторони погодили, що цей контракт набирає чинності з дати його підписання та скріплення печатками обох сторін, а також офіційного повідомлення покупця продавцем про отримання ліцензії (дозволу) Державної служби експортного контролю України на експорт виробів за даним контрактом і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
58.          13.08.2018 між позивачем за первісним позовом, як комісіонером, та ТОВ "НВК "Техімпекс", як комітентом, був укладений договір комісії №.4-124-D/K-18.
59.          Пунктом 1.1 вищевказаного договору комісії передбачено, що позивач за первісним позовом зобов`язується за дорученням ТОВ "НВК "Техімпекс" за комісійну плату від свого імені та за рахунок ТОВ "НВК "Техімпекс" укласти зовнішньоекономічний контракт з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", Турецька Республіка (далі - покупець) про продаж стволів до кулеметів КМ-7,62 мм (далі - вироби).
60.          Згідно із п.5.2 договору комісії погоджена ТОВ "НВК "Техімпекс" ціна виробів складає 4    300    000,00 дол. США.
61.          Відповідно до п.2.1 договору комісії найменування та кількість виробів наводиться у додатку №    1 до даного договору.
62.          У вищевказаному додатку №    1 до договору сторони погодили специфікацію, згідно з якою ТОВ "НВК "Техімпекс" зобов`язувалось виготовити стволи кулеметів КМ-7,62 мм у кількості 8600 шт. на загальну суму 4    300    000,00 дол. США.
63.          Згідно з п.2.2 договору комісії вироби, що передаються на комісію, повинні відповідати за якістю стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього договору.
64.          За умовами п.3.1 договору комісії позивач за первісним позовом відповідно до даною договору зобов`язувався:
-          виконати переддоговірну роботу, укласти від свого імені та за рахунок ТОВ "НВК "Техімпекс" контракт з покупцем про експортну поставку виробів на умовах FСА (м. Київ, Україна) або FСА (Міжнародний аеропорт Бориспіль), відповідно до правил Іnсоtеrмs у редакції 2010 року (п.3.1.1);
-          провести технічну інспекцію виробів із залученням представників покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим комітентом документам. Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку №    3 (п.3.1.2).
65.          Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що за умовами укладених договорів комісії та контракту позивач за первісним позовом зобов`язався поставити Компанії "K.B.A.T." кулемети КМ-7,62 мм та аксесуари до них, виготовлені відповідачем за первісним позовом, а також стволи до кулеметів КМ-7,62 мм, виготовлені ТОВ "НВК "Техімпекс".
66.          10.09.2018 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено додаткову угоду №    1 до укладеного між ними договору комісії (далі - додаткова угода №    1).
67.          Згідно з п.1 додаткової угоди №    1 відповідач за первісним позовом доручає позивачу за зустрічним позовом вжити заходів щодо надходження від покупця до 14.09.2018 коштів у розмірі, що забезпечить перерахування на рахунок комітента 969    496,40 доларів США.
68.          На виконання доручення відповідача за первісним позовом (пункт 1 цієї додаткової угоди) позивач за первісним позовом приймає на себе поруку за перерахування покупцем зазначених грошових коштів до 14.09.2018. В разі відсутності такого платежу від покупця, позивач за первісним позовом перерахує на рахунок відповідача за первісним позовом суму, що еквівалентна 969    496,40 доларів США в гривнях по курсу НБУ на день перерахування (п.2 додаткової угоди № 1)
69.          Пунктом 3 додаткової угоди №    1 визначено, що перераховані позивачем за первісним позовом кошти, згідно пункту 2 цієї додаткової угоди, зараховуються як частковий платіж відповідачу за первісним позовом за договором та в подальшому утримуються позивачем за первісним позовом з будь-якого платежу, що надійде на користь відповідача за первісним позовом, а в разі відсутності таких надходжень, відповідач за первісним позовом повертає позивачу за первісним позовом кошти, отримані від позивача за первісним позовом згідно п.2 цієї додаткової угоди, впродовж 7 (семи) днів з моменту отримання вимоги повернення відповідних коштів.
70.          За умовами п.4 додаткової угоди №    1 до договору комісії на підставі наведеного у пункті 2 цієї додаткової угоди, позивач за первісним позовом за прийняття на себе поруки стосовно перерахування грошових коштів, отримає від відповідача за первісним позовом додаткову комісійну плату разом з нарахованим ПДВ в гривнях у сумі, еквівалентній 500,00 доларів США. Додаткова комісійна плата утримується позивачем за первісним позовом з коштів, що підлягають перерахуванню відповідачу за первісним позовом.
71.          Відповідно до п.5 додаткової угоди №    1 перерахування грошових коштів згідно пункту 2 цієї додаткової угоди буде здійснено на гривневий рахунок відповідача за первісним позовом.
72.          Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов додаткової угоди №    1 до договору комісії позивач за первісним позовом сплатив на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти в сумі 27    292    299,94 грн згідно з платіжним дорученням №    2512 від 19.09.2018 (що за курсом валют, встановленим НБУ на 19.09.2018 на рівні 28,1510 грн за 1 дол. США, становило 969    496,40 дол. США).
73.          18.04.2019 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено додаткову угоду №    3 до вищевказаного договору комісії (далі - додаткова угода №    3).
74.          Згідно з п.    1 додаткової угоди №    3 відповідач за первісним позовом доручає позивачу за первісним позовом, а позивач за первісним позовом зобов`язується вчинити необхідні фактичні та/чи юридичні дії (правочини), спрямовані на виникнення у покупця за контрактом обов`язку сплатити позивачу за первісним позовом валютні кошти за поставку виробів за контрактом у розмірі не менше 430    000,00 доларів США у строк до 23.04.2019.
75.          За умовами п.2 додаткової угоди №    3 позивач за первісним позовом поручається перед відповідачем за первісним позовом за виконання покупцем грошового обов`язку в обсязі та у строк, що визначені у п.1 цієї угоди. У разі невиконання покупцем грошового обов`язку в обсязі та у строк, що визначені у п.1 цієї угоди, позивач за первісним позовом перерахує відповідачу за первісним позовом відповідну суму коштів в гривнях в розмірі гривневого еквіваленту суми валютних коштів, що визначені у п.1 цієї угоди, за офіційним курсом гривні до долару США, встановленим Національним банком України на день перерахування.
76.          Відповідно до п.3 додаткової угоди №    3 кошти, що перераховані позивачем відповідачу за первісним позовом згідно з п.2 цієї угоди, обліковуються відповідачем за первісним позовом як грошові надходження від виконання обов`язку позивача за первісним позовом, що визначений у п.5.9 договору. При цьому позивачу за первісним позовом надається право відраховувати в подальшому відповідні суми коштів у загальному розмірі, що визначений у п.1 цієї угоди, з будь-яких коштів, що надходять до позивача за первісним позовом для відповідача за первісним позовом.
77.          Положеннями п.4 додаткової угоди №    3 на відповідача за первісним позовом покладений обов`язок повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом грошові кошти в обсязі, що не перевищує суму отриманих від позивача за первісним позовом коштів згідно з п.2 цієї угоди, зокрема, у разі: 1) зміни чи розірвання контракту з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором; 2) ненадходження коштів від покупця, зазначених у п.1 цієї Угоди, з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором. При цьому, відповідач за первісним позовом зобов`язується повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом зазначені вище кошти протягом 30 днів від дня отримання вимоги позивача за первісним позовом про повернення (сплату) коштів або передати позивачу за первісним позовом у власність на його вимогу відповідну частину виробів.
78.          За надання поруки відповідачу за первісним позовом щодо виконання покупцем обов`язку, що визначений у п.2 цієї угоди, позивачу за первісним позовом встановлюється додаткова комісійна плата, розмір якої разом з нарахованим ПДВ складає гривневий еквівалент 2000,00 доларів США. Позивач за первісним позовом має переважне право відраховувати з дотриманням валютного законодавства належну йому суму додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ з усіх сум валютних коштів, що надійшли до позивача за первісним позовом для відповідача за первісним позовом. Відповідна сума додаткової комісійної плати (чи її частина) разом з нарахованим ПДВ зараховується в гривнях на поточний рахунок позивача за первісним позовом після повного продажу уповноваженим банком відповідної суми валютних коштів (п.7 додаткової угоди №    3).
79.          На виконання умов додаткової угоди №    3 до договору комісії позивач за первісним позовом сплатив на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти в сумі 11    475    843,44 грн згідно із платіжним дорученням №    1248 від 24.04.2019 (що за курсом валют, встановленим НБУ на 24.04.2019 на рівні 26,6880 грн за 1 дол. США становило 430    000,00 дол. США).
80.          Крім того, 26.04.2019 позивачем за первісним позовом складено звіт комісіонера №    2 про виконання умов договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, погоджений та підписаний відповідачем за первісним позовом, щодо здійснених комісіонером витрат, пов`язаних з виконанням доручення за договором комісії, на суму 140,31 дол. США.
81.          У подальшому контракт №    USE-20.4-75-К/КЕ-18 від 13.08.2018, укладений між позивачем за первісним позовом та Компанією "K.B.A.T.", був розірваний Компанією "K.B.A.T." достроково без його виконання, що не заперечується сторонами.
82.          Також Компанія "К.В.А.Т." висунула до позивача за первісним позовом вимоги про повернення сплаченої суми попередньої оплати та застосування штрафних санкцій.
83.          26.10.2020 Компанією "К.В.А.Т." ініційовано арбітраж проти позивача за первісним позовом в Арбітражному суді при Арбітражному інституті Торгових палат Швейцарії з заявленими позовними вимогами на загальну суму 7    764    709,80 дол. США.
84.          Позивачем за первісним позовом повернуто Компанія "K.B.A.T." грошові кошти, сплачені Компанією як аванс за розірваним контрактом, у розмірі 539    496,40 дол. США, що підтверджується платіжним дорученням в іноземній валюті №    105 від 12.05.2020 (на загальну суму 568    506,00 дол. США) та SWIFT-повідомленням від 13.05.2020.
85.          В подальшому, між Компанією "К.В.А.Т." та ДК "Укрспецекспорт" було укладено мирову угоду №.4-9-K-21 у арбітражній справі №    600612-2020 Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, за умовами якої позивач за первісним позовом зобов`язався сплатити на рахунок Компанії "К.В.А.Т." грошові кошти в розмірі у розмірі 1    900    000,00 дол. США.
86.          Вказані грошові кошти за мировою угодою були сплачені позивачем за первісним позовом на підставі платіжного доручення в іноземній валюті №    97 від 20.04.2021.

Позиція Верховного Суду
87.          Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та у відзиві, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
88.          Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (2). У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (3). Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (4).
89.          Предметом спору у цій справі є вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (позивач за первісним позовом) до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (відповідач за первісним позовом) про розірвання договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладеного між сторонами спору, стягнення з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" збитків у розмірі 39    101    214,85 грн та комісійної плати в сумі 5    806    368,09 грн у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань з виготовлення та поставки продукції. А також вимоги Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (позивач за зустрічним позовом) до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (відповідач за зустрічним позовом) про розірвання договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 через порушення ДК "Укрспецекспорт" умов спірного договору.
90.          Так, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій, зокрема дійшли висновку про обґрунтованість заявлених ДК "Укрспецекспорт" позовних вимог в частині розірвання договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, з чим погоджується Верховний Суд з огляду на таке.
91.          Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
92.          За змістом частини другої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
93.          Відповідно до приписів статті 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.
94.          За змістом статті 1014 ЦК України, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.
95.          Згідно з частиною першою статті 1016 ЦК України комітент зобов`язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов`язку перед третьою особою.
96.          Суди попередніх інстанцій встановили, що матеріалами справи підтверджується, що у встановлений договором комісії строк відповідач за первісним позовом не передав позивачу за первісним позовом для поставки покупцю (Компанії "K.B.A.T.") передбачені умовами вказаного договору вироби, що підтверджується наступним.
97.          У період з 11.02.2019 по 14.02.2019 учасниками правовідносин проведена перша технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом №    2019-0071 від 15.02.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару: вживані комплектуючі зберігаються разом з новими; вживані комплектуючі встановлені на кулемети; на деяких кулеметах немає прицілу; стволи не мають ручки; на спусковому гачку попередження було нанесено неправильно (колір та шрифт); деякі кулемети мали подряпини та пошкодження; колір деяких комплектуючих кулеметів був неналежним (різні відтінки чорного), загальна довжина кулеметів була недопустимою та не відповідала вимогам (1180-1185 мм з полум`ягасником довгого типу та 1149-1151 мм з полум`ягасником короткого типу, загальна довжина має бути 1160+/-5 мм з полум`ягасником короткого типу), з`єднувач сошки деяких кулеметів були розхлябаними, деякі дуже тугими; планка Пікатінні та механічні інтерфейси не були зібрані; серійні номери на корпусі та комплектуючих були нанесені неналежним чином; для кожного кулемету та аксесуарів має бути окремий дерев`яний ящик, ящики мають бути промарковані, як наведено у додатку 1; обмежувач (ТІЕ01.3-1) був виготовлений з трьох різних матеріалів та в трьох різних варіантах, це призвело до того, що механізм повернення (ТІЕ01.СКЗ) рухається ліворуч/праворуч, цей компонент має бути виготовлений в одному варіанті з однакового матеріалу для усіх кулеметів та запасних частин; рухомі частини кулеметів були надто потертими; після виробництва та тестів, кулемети не були почищені та обслужені належним чином; з`єднувальні деталі ременів були надто слабими, щоб витримати кулемет, також шкіряні деталі ременів були відсутні.
98.          15.02.2019 позивачем та відповідачем за первісним позовом та Компанією "K.B.A.T." складений тристоронній документ під назвою Угода та результати технічного приймання першої партії кулеметів КМ та аксесуарів до них, яким засвідчено невідповідність якості виробів умовам договору та контракту.
99.          В подальшому, 24.04.2019 учасниками правовідносин проведена друга технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом №    2019-0200 від 06.05.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару: під час вступної зустрічі заявлено, що на даний час відсутні 50 патронних коробів та 225 полум`ягасників та про те, що до 26 квітня усі комплектуючі будуть надані для приймання. 50 патронних коробів були пред`явлені, але 225 полум`ягасників не були пред`явлені у визначений строк; кулемети та аксесуари не були готові до технічного приймання за п. 4.2.1 (огляд). Аксесуари не були пред`явлені в очищеному виді. Стволи не були очищені та були у транспортувальній олії; пункт 4.2.3.5 Програми технічного приймання не був виконаний. Стволи не можуть бути замінені без застосування спеціальних інструментів; пункт 4.2.1.3 Програми технічного приймання не був виконаний. Деякі кулемети були подряпані та мали деформації на зовнішніх та внутрішніх деталях. Також деякі кулемети мали неналежні/вживані затвори (ТІЕ01.СК2-2); пункти 4.2.1.4 та 4.2.1.8 Програми технічного приймання не були виконані. Колір в середині рами (ТІЕ01.СК12) та втулки стволу (ТІЕ01.СК12-22) на всіх 300 кулеметах був неналежний (не чорний, а інший). Краска на ресивері (ТІЕ01.0-6) 50 кулеметів (№    ТR000250 - №    ТR-000300) майже зникла під час звичайної чистки; пункт 4.2.1.13 Програми технічного приймання не був виконаний. Внутрішня поверхня стволів не була вкрита хромом. Необхідно надати Технічний аналіз (роз`яснення) щодо покриття, яке використовується у стволах. Також було заявлено, що метод карбонітрацїї технічно краще, ніж покриття хромом. Замовник може не прийняти дане покриття через чітко прописані характеристики у специфікації; тест зі стрільби вверх та вниз не було пройдено з першого разу (кулемет №    264). Також, заявлена причина зриву тесту як "неякісні боєприпаси" не приймається замовником. Не зважаючи на це, Комісія надала шанс на другу спробу з іншим кулеметом. Замовник залишився незадоволений повторним тестом; тест щодо ресурсу стволу було неможливо розпочати з причини проблем з вимірювальними приладами (темп вогню, початкова швидкість кулі). Прилади були не готові до цього випробування. Показники, які були отримані за цими приладами під час випробувань, не відповідали зазначеним у пунктах 4.2.4.5.7 та 4.2.4.5.8 нормам; випробування на точність та кучність не були завершені. Показники, які були отримані під час випробувань, не відповідали нормам, зазначеним у пунктах 4.2.9.4.1 та 4.2.9.4.2. Приміщення для випробувань не було належним чином підготовлено до них, тому тест проводився на скороченій дистанції (35 метрів замість необхідних 100 метрів).
100.          Також, у період з 27.05.2019 по 02.06.2019 учасниками правовідносин була проведена третя, додаткова, технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом №    2019-0260 від 14.06.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару: ствол не пройшов тест на витривалість та став не придатним до використання після 4000 пострілів; на додаток до цього, частина корпусу, яка тримає кришку була зламана під час тесту на витривалість; при проведенні візуального контролю було виявлено проблеми з покриттям/фарбуванням (колір не чорний); під час проведення тесту на падіння був пошкоджений приклад, вся партія не пройшла тест на падіння; після того, як кліматична камера вийшла з ладу, температурні тести та тест на забруднення було неможливо виконати.
101.          У зв`язку із викладеним, Компанія "K.B.A.T." листом №    2019-0387 від 10.09.2019 повідомила позивача за первісним позовом про розірвання укладеного ними контракту та висунула вимоги щодо повернення сплаченого нею авансу.
102.          Так проаналізувавши наведене вище, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що Компанія "K.B.A.T.", як покупець, мала претензії до якості як кулеметів КМ-7,62 мм, так і стволів до них. При цьому, суди зазначили, що невідповідність стволів вимогам покупця не спростовує ту обставину, що виготовлені відповідачем за первісним позовом вироби (кулемети КМ-7,62 мм без стволів) також не відповідали за своєю якістю вимогам покупця Компанії "K.B.A.T." та вимогам спірного договору комісії і міжнародного контракту на поставку зброї.
103.          Суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що матеріалами справи підтверджено невідповідність виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом, вимогам покупця та умовам щодо якості за спірним договором комісії та міжнародним контрактом на поставку зброї.
104.          Разом з цим, окрім порушення умов щодо якості виробів, суди зазначили, що відповідачем за первісним позовом були також порушені строки їх виготовлення, що не заперечується відповідачем за первісним позовом.
105.          Суди встановили, що листом №    1/434 від 31.06.2019 відповідач за первісним позовом повідомив про можливість передати покупцю вироби в строк до 20.08.2019 у кількості 1000 шт., натомість, договором комісії передбачено, що до 29.07.2019 відповідач за первісним позовом мав передати вироби у кількості 1 900 шт. (перша партія - 300 шт. - до 25.03.2019, друга партія - 700 шт. - до 25.07.2019, третя партія - 900 шт. - 29.07.2019), тобто, міжнародний контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем за первісним позовом з Компанією "K.B.A.T." на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії, розірвано покупцем (Компанією "K.B.A.T.") у зв`язку з порушенням відповідачем умов як щодо якості виробів, так і щодо строків передачі цих виробів.
106.          Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідач за первісним позовом істотно порушив умови договору, при цьому наслідками порушення відповідачем за первісним позовом спірного договору комісії є:
-          розірвання покупцем міжнародного контракту на поставку зброї, укладеного позивачем за первісним позовом на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії;
-          повернення позивачем за первісним позовом власних грошових коштів покупцю;
-          відсутність у позивача за первісним позовом джерел компенсації сплачених ним власних грошових коштів на користь відповідача за первісним позовом внаслідок розірвання покупцем контракту та відсутністю у зв`язку з цим у нього обов`язку здійснювати оплати за товар на виконання такого контракту.
107.          Тобто за висновками судів, наявна істотна різниця між тим, на що позивач за первісним позовом мав право розраховувати, укладаючи спірний договір комісії і тим, що фактично отримав.
108.          Згідно з положеннями статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України і статті 193 Господарського кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
109.          Пунктом 1 частини першої статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
110.          Відповідно до частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
111.          З огляду на викладене колегія суддів Касаційного господарського суду погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість вимоги позивача за первісним позовом про розірвання укладеного сторонами спору договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018. При цьому, доводи касаційної скарги наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, обґрунтовано викладених у мотивувальних частинах судових рішень не спростовують.
112.          Щодо заявлених Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" вимог про стягнення збитків у розмірі 91    354    915,76 грн, що включає 39    101    214,85 грн (гривневий еквівалент 883 338,66 дол. США витрат позивача за первісним позовом, здійснених ним на виконання умов додаткових угод №    1 та №    3 до договору комісії, та 539 496,40 дол. США витрат, понесених позивачем за первісним позовом у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1 422 835,06 дол. США), колегія суддів зазначає таке.
113.          Суди попередніх інстанцій встановили, що з отриманої від покупця (Компанії "K.B.A.T.") суми в розмірі 539    496,40 дол. США, на підставі умов укладених з відповідачем за первісним позовом правочинів, позивач за первісним позовом відрахував 23    198,35 дол. США належної йому частини комісійної плати разом з ПДВ, що становить 4,3% від отриманих від покупця коштів, 140,31 дол. США понесених ним витрат згідно з звітом комісіонера №    2 від 26.04.2019 та 516    157,74 дол. США (решта отриманих від покупця коштів) в рахунок відшкодування витрат, що виникли у зв`язку з перерахуванням комісіонером комітенту 969    496,40 дол. США. згідно з додатковою угодою №    1.
114.          Тобто, згідно із умовами додаткових угод №    1 та №    3 та з урахуванням вже відрахованих коштів у позивача за первісним позовом було право на відрахування гривневого еквіваленту 883    338,66 дол. США з коштів, які мали надійти від покупця для відповідача за первісним позовом за контрактом (969    496,40 дол. США - 516    157,74 дол. США + 430    000,00 дол. США = 883 338,66 дол. США). При цьому суди встановили, що позивач за первісним позовом втратив цю можливість, оскільки Компанія "K.B.A.T." розірвала контракт та не здійснювала інших перерахувань на користь позивача за первісним позовом.
115.          Відповідно до частин першої, другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
116.          Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
117.          Згідно з частиною першою статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
118.          Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди передбачено у статті 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
119.          Підставою деліктної відповідальності є протиправне шкідливе винне діяння особи, яка завдала шкоду. Для відшкодування завданої шкоди необхідно довести такі факти як неправомірність поведінки особи; вина завдавача шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.
120.          Отже, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.
121.          За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.
122.          У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина друга статті 1166 ЦК України).
123.          Дослідивши та оцінивши подані позивачем докази, суди попередніх інстанцій зазначили, що наявність шкоди виразилась у тому, що позивач за первісним позовом, виконуючи умови додаткових угод №    1 та №    3, поніс витрати, які за умовами міжнародного контракту на поставку зброї повинен був понести покупець (Компанія "K.B.A.T."), при цьому позивач за первісним позовом був позбавлений можливості відшкодувати такі витрати за рахунок оплат від Компанії "K.B.A.T.", оскільки остання розірвала вказаний контракт та не здійснювала оплати товару, а сплачений Компанією "K.B.A.T." аванс був повернутий платнику позивачем за первісним позовом після розірвання контракту. Протиправна поведінка відповідача за первісним позовом полягала у неналежному виконанні своїх зобов`язань щодо якості виготовлених ним виробів, а оскільки причиною розірвання Компанія "K.B.A.T." міжнародного контракту на поставку зброї була саме неналежна якість виготовлених виробів, є доведеним й наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою і завданими збитками.
124.          З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача гривневого еквівалента грошових коштів в розмірі 539    496,40 дол. США як збитків є обґрунтованими, адже позивач за первісним позовом мав можливість відшкодувати понесені ним витрати в цій частині за рахунок авансу, що надійшов від Компанії "K.B.A.T.", однак був змушений повернути ці кошти платнику внаслідок розірвання Компанією міжнародного контракту на поставку зброї.
125.          Так, колегія суддів погоджується із наведеними висновками судів попередніх інстанцій та зазначає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків місцевого та апеляційного господарських судів про наявність підстав для задоволення позову у цій частині.
126.          Разом з цим, стосовно вимог позивача за первісним позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" гривневого еквіваленту грошових коштів в розмірі 883 338,66 дол. США суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що правовими підставами для задоволення вказаної вимоги є не приписи чинного законодавства, що регулюють правовідносини у сфері відшкодування збитків, а положення укладених між сторонами додаткових угод №    1 і №    2.
127.          Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та зазначає, що в силу принципу jura novit curia («суд знає закони»), відповідно до якого неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що у цій частині підставами для задоволення позову є положення укладених між сторонами додаткових угод №    1 і №    2.
128.          Так, суди встановили, що пунктом 3 додаткової угоди №    1 визначено, що перераховані позивачем за первісним позовом кошти, згідно пункту 2 цієї додаткової угоди, зараховуються як частковий платіж відповідачу за первісним позовом за договором та в подальшому утримуються позивачем за первісним позовом з будь-якого платежу, що надійде на користь відповідача за первісним позовом, а в разі відсутності таких надходжень, відповідач за первісним позовом повертає позивачу за первісним позовом кошти, отримані від позивача за первісним позовом згідно п. 2 цієї додаткової угоди, впродовж 7 (семи) днів з моменту отримання вимоги повернення відповідних коштів.
129.          Положеннями пункту 4 додаткової угоди №    3 на відповідача за первісним позовом покладений обов`язок повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом грошові кошти в обсязі, що не перевищує суму отриманих від позивача за первісним позовом коштів згідно з п. 2 цієї угоди, зокрема, у разі: 1) зміни чи розірвання контракту з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором; 2) ненадходження коштів від покупця, зазначених у п. 1 цієї Угоди, з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором. При цьому, відповідач за первісним позовом зобов`язується повернути (сплатити) позивачем за первісним позовом зазначені вище кошти протягом 30 днів від дня отримання вимоги позивача за первісним позовом про повернення (сплату) коштів або передати позивачу за первісним позовом у власність на його вимогу відповідну частину виробів
130.          При цьому, за висновками судів в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували повернення відповідачем за первісним позовом грошових коштів в розмірі 883    338,66 дол. США на користь позивача за первісним позовом, крім того, відповідачем за первісним позовом не доведено доказів відсутності у нього такого обов`язку.
131.          Так, частиною першою статті 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
132.          Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (частина перша статті 174 ГК України).
133.          Положеннями частини першої статті 262 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
134.          За змістом статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
135.          За приписами статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
136.          При цьому договір, як встановлено статтею 629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.
137.          Згідно з частиною першою статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
138.          Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина сьома статті 193 ГК України).
139.          Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
140.          Відповідно до частини першої статті 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
141.          Враховуючи викладене, колегія суддів Касаційного господарського суду погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що вимога позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача гривневого еквіваленту грошових коштів в розмірі 883    338,66 дол. США є обґрунтованою.
142.          Разом з цим Верховний Суд вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення в повному обсязі вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в розмірі 52    253    700,91 грн, (гривневий еквівалент 1    900    000,00 дол. США та 2    940,91 грн як витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів), заявлених        позивачем за первісним позовом як відшкодування виплат, здійснених ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою №.4-9-K-21 від 26.02.2021, укладеною з Компанією за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, та сплачених на підставі платіжного доручення в іноземній валюті № 97 від 20.04.2021.
143.          Так, задовольняючи позовні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" у цій частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в силу приписів чинного законодавства, яке регулює визначення збитків та порядок їх відшкодування, на відповідача можливо покласти, як збитки, витрати позивача, здійснені ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою №.4-9-K-21 від 26.02.2021, укладеною з Компанією за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії.
144.          При цьому апеляційний господарський суд зазначив, що 13.08.2018 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено договір комісії №.4-109-D/K-18, а на виконання умов вищевказаного договору між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." укладено зовнішньоекономічний контракт №.4-109-К/КЕ-18. Тобто, з огляду на договірні правовідносини, що існували між позивачем та відповідачем за первісним позовом за договором комісії та між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." за контрактом, виконання позивачем за первісним позовом умов контракту безпосередньо залежало від виконання зобов`язань відповідачем за первісним позовом за договором комісії, що пояснюється специфікою договірних комісійних правовідносин, таким чином, у разі належного виконання відповідачем за первісним позовом умов договору комісії (здійснення передачі виробів на комісію у належній кількості та якості), контракт був би належним чином виконаний позивачем за первісним позовом перед Компанією "К.В.А.Т." і таке виконання виключило б можливість застосування Компанією "К.В.А.Т." заходів юридичної відповідальності до позивача за первісним позовом.
145.          Суд апеляційної інстанції встановив, що у зв`язку з невиконанням умов договору комісії відповідачем за первісним позовом, Компанія "К.В.А.Т." відмовилась від контракту, в односторонньому порядку розірвала контракт та висунула до позивача за первісним позовом вимоги про повернення сплаченої суми попередньої оплати та застосування штрафних санкцій, а саме 26.10.2020 ініційовано арбітраж проти позивача за первісним позовом в Арбітражному суді при Арбітражному інституті Торгових палат Швейцарії з заявленими позовними вимогами на загальну суму 7    764    709,80 дол. США. У зв`язку із ініціюванням арбітражного провадження за позовом Компанії "К.В.А.Т." та з метою захисту своїх прав та інтересів позивача за первісним позовом отримано юридичний висновок щодо потенційних наслідків Арбітражного провадження для позивача за первісним позовом від швейцарських юристів юридичної фірми "ТА Advisory", відповідно до якого: "у випадку застосування швейцарського законодавства, ми вважаємо дуже ймовірним, що конкретна сума у розмірі не менше 2    700    00,00 доларів США зможе бути отримана КБАТ від УСЕ в арбітражному провадженні". Разом із цим, у висновку зазначено про те, що на додаток до гонорарів адвокатів, арбітражне провадження включає покриття витрат та гонорарів арбітрів, інших витрат на провадження та витрат арбітражної установи, тому, дійшовши висновку, "позасудове врегулювання представляється преференційним", іноземні юристи рекомендували позивачу за первісним позовом досягти мирової угоди з покупцем у розмірі 1    900    000,00 дол. США.
146.          З огляду на викладене апеляційний господарський суд дійшов висновку, що у випадку продовження арбітражного провадження в арбітражній справі №    600612-2020 та не врегулювання спору між Компанією "К.В.А.Т." та позивачем за первісним позовом мирним шляхом, остання зазнала би матеріальних втрат щонайменше у розмірі 2    850    000,00 дол. США, що є на 950    000,00 дол. США більше, ніж за умови використання процедури мирного врегулювання спору. Відтак, суд апеляційної інстанції зазначив, що уклавши мирову угоду №.4-9-K-21 у арбітражній справі №    600612-2020 Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, позивач за первісним позовом усунув наслідки неналежного виконання зобов`язання за контрактом між позивачем та відповідачем за первісним позовом через неналежне виконання господарського зобов`язання останнім, оскільки позивач за первісним позовом ніс персональну відповідальність за виконання контракту та, крім цього, зменшено розмір збитків на 950    000,00 дол. США, які могли б досягти щонайменше 2    850    000,00 дол. США.
147.          Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що зазначені витрати у розмірі 52    253    700,91 грн, здійснені позивачем за первісним позовом за мировою угодою № USE-20.4-9-K-21 на користь Компанії "К.В.А.Т.", відповідно до положень ЦК України та статті 225 ГК України вважаються додатковими витратами, які включають до складу збитків, як такі, що понесені позивачем за первісним позовом внаслідок порушення зобов`язання відповідача за договором комісії №    USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, є вимушеними та необхідними, щоб усунути наслідки неналежного виконання господарського зобов`язання за контрактом №.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018 позивачем за первісним позовом, як посередником, через неналежне невиконання господарського зобов`язання відповідачем за первісним позовом, як комітентом за договором комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 з урахуванням правової природи договірних комісійних правовідносин, були спрямовані на зменшення розміру збитків позивача за первісним позовом і такі додаткові витрати не перевищують розмір самих збитків, яких би зазнав позивач за первісним позовом при продовженні Арбітражного провадження в Арбітражній справі №    600612-2020.
148.          Так, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного господарського суду про можливість віднесення зазначених витрат позивача за первісним позовом, здійснених на виконання мирової угоди в Арбітражній справі №    600612-2020 до складу збитків, які виникли у зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором комісії, проте вважає передчасним висновок суду апеляційної інстанції про покладення всієї суми витрат у розмірі 52    253    700,91 грн, здійснених позивачем за мировою угодою № USE-20.4-9-K-21 лише на відповідача у цій справі.
149.          Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, між позивачем за первісним позовом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс" також було укладено договір комісії №.4-124-D/K-18 від 13.08.2018, за умовами якого Товариство виготовляло та здійснювало продаж стволів до кулеметів КМ-7,62 мм для Компанії "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI" за контрактом №.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018.
150.          При цьому, матеріали справи свідчать, а судами попередніх інстанцій встановлено, що наслідком розірвання міжнародного контракту замовником стало не лише невідповідність кулеметів умовам вказаного контракту, а і невідповідність виготовлених стволів до вказаних кулеметів.
151.          Суди встановили, що у додатковій угоді № 3 від 19.03.2020 позивач за первісним позовом та ТОВ "НВК "Техімпекс" визнали та встановили, що під час проведення технічної інспекції виробів у період з 27.05.2019 до 02.06.2019 представниками покупця було встановлено, що вироби (тобто стволи до кулеметів КМ-7,62 мм) не придатні до використання, не відповідають умовам договору комісії та контракту та не можуть бути прийняті, акт технічного приймання виробів покупцем не підписаний.
152.          Тобто, наслідком невиконання умов міжнародного контракту та розірвання Компанією "K.B.A.T." контракту №.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018, та в подальшому ініціювання спору в Арбітражному суді при Арбітражному інституті Торгових палат Швейцарії з заявленими позовними вимогами на загальну суму 7    764    709,80 дол. США стало як порушення Приватним акціонерним товариством "Завод "Кузня на Рибальському" договору комісії №.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, так і порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс" договору комісії №    USE-20.4-124-D/K-18 від 13.08.2018.
153.          При цьому, у даному випадку, апеляційному господарському суду необхідно було врахувати наведене вище, та виходити із обсягу вини відповідача за первісним позовом у цій справі в розмірі, який пропорційно співвідноситься із вартістю договору комісії укладеного з відповідачем, вартістю договору комісії укладеного з ТОВ "НВК "Техімпекс" та вартістю міжнародного контракту на постачання зброї.
154.          У зв`язку з викладеним, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає помилковими та передчасними висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом в частині покладення на Приватне акціонерне товариство "Завод "Кузня на Рибальському" всієї відповідальності за невиконання умов контракту №.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018 та стягнення з останнього усієї суми збитків в розмірі 52    253    700,91 грн. При цьому, Верховний Суд в силу приписів статті 300 ГПК України не може самостійно усунути наведене порушення, а тому постанову суду апеляційної інстанції у цій частині належить скасувати, а справу передати на новий розгляд до апеляційного господарського суду.
155.          Разом з цим, Суд погоджується із висновками господарських судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача за первісним позовом комісійної плати з ПДВ в розмірі 5    806    368,09 грн, з огляду на таке.
156.          За умовами статті 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.
157.          Згідно з частиною першою статті 1013 ЦК України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.
158.          Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату (частина друга статті 1013 ЦК України).
159.          За приписами частини четвертої статті 1013 ЦК України якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.
160.          Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до пункту 5.4 договору комісії за виконання доручень відповідача за первісним позовом, визначених цим договором, позивач за первісним позовом отримує комісійну плату, яка складається з основної та додаткової комісійної плати. Розмір основної комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить 4,3% від погодженої відповідачем за первісним позовом ціни виробів, що складає гривневий еквівалент 231    983,45 доларів США. Розмір додаткової комісійної плати разом із нарахованим ПДВ становить різницю між розміром погодженої відповідачем за первісним позовом суми витрат позивача за первісним позовом згідно з п.5.5. цього договору та розміром суми фактично понесених позивачем за первісним позовом витрат на виконання доручення відповідача за первісним позовом за цим договором.
161.          Згідно з пунктом 5.11 договору комісії право позивача за первісним позовом на комісійну плату виникає з моменту укладання контракту та вступу контракту в дію.
162.          Пунктом 4 додаткової угоди №    1 до договору комісії встановлено, що на підставі наведеного у пункті 2 цієї додаткової угоди, позивач за первісним позовом за прийняття на себе поруки стосовно перерахування грошових коштів, отримає від відповідача за первісним позовом додаткову комісійну плату разом із нарахованим ПДВ в гривнях у сумі еквівалентній 500,00 доларів США. Додаткова комісійна плата утримується позивачем за первісним позовом з коштів, що підлягають перерахуванню відповідачу за первісним позовом.
163.          Згідно з пунктом 7 додаткової угоди №    3 до договору комісії за надання поруки відповідачу за первісним позовом щодо виконання покупцем обов`язку, що визначений у п.2 цієї угоди, позивачу за первісним позовом встановлюється додаткова комісійна плата, розмір якої разом з нарахованим ПДВ складає гривневий еквівалент 2    000,00 доларів США. Відповідач за первісним позовом має переважне право відраховувати з дотриманням валютного законодавства належну йому суму додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ з усіх сум валютних коштів, що надійшли до відповідача за первісним позовом для комітента. Відповідна сума додаткової комісійної плати (чи її частина) разом з нарахованим ПДВ зараховується в гривнях на поточний рахунок відповідача за первісним позовом після повного продажу уповноваженим банком відповідної суми валютних коштів.
164.          Таким чином, зважаючи на викладені умови укладених сторонами спору правочинів, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач за первісним позовом мав право на комісійну винагороду в розмірі 234    483,45 дол. США (231    983,45 дол. США + 500,00 дол. США + 2    000,00 дол. США).
165.          При цьому суди встановили, що з отриманої від покупця (Компанії "K.B.A.T.") суми в розмірі 539    496,40 дол. США, на підставі умов укладених з відповідачем за первісним позовом правочинів, позивач за первісним позовом відрахував, зокрема, 23    198,35 дол. США належної йому частини комісійної плати разом з ПДВ, що становить 4,3% від отриманих від покупця коштів.
166.          Так, з огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача комісії в загальному розмірі 211    285,10 дол. США або 5    806    368,09 грн та задоволення такої вимоги у вказаному розмірі.
167.          Верховний Суд зазначає, що доводи касаційної скарги не спростовують наведених вище висновків господарських судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог. Суд також констатує, що деякі доводи касаційної скарги стосуються з`ясування обставин, вже встановлених господарськими судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі, тому не можуть бути враховані судом касаційної інстанції згідно з положеннями частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України.
168.          При цьому, колегія суддів зазначає, що з огляду на наведене вище у цій постанові, обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, оскільки Приватним акціонерним товариством "Завод "Кузня на Рибальському" не доведено факту порушення Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" умов укладеного між сторонами договору комісії.
169.          Разом з цим, враховуючи запроваджені Великою Палатою Верховного Суду критерії оцінки подібності правовідносин (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-16цс20)), колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відхиляє посилання скаржника на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №    922/1909/17 (вимоги за первісним позовом про стягнення заборгованості за поставлений товар на підставі договору поставки продукції; вимоги за зустрічним позовом про стягнення вартості частини оплаченого товару та штрафу через порушення умов договору щодо якості продукції), від 09.09.2020 у справі №    910/10458/19 (стягнення вартості фактично поставленого вугілля, вартості доставки та штрафних санкцій, у зв`язку з неналежним виконання відповідачем зобов`язань з повної та своєчасної оплати товару за договором поставки) та від 03.12.2020 у справі №    910/12527/19 (стягнення вартості фактично поставленого вугілля, вартості доставки та штрафних санкцій, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань з повної та своєчасної оплати товару за договором поставки), оскільки спір у наведених справах не стосується розірвання договору комісії, стягнення грошових коштів і збитків у зв`язку з невиконанням такого договору. Правовідносини у наведених скаржником справах не відповідають терміну "подібність правовідносин" ні за змістовим (основним), ні за суб`єктним та об`єктним (додатковими) критеріями.
170.          Щодо оскарження рішень судів попередніх інстанцій з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України колегія суддів зазначає таке.
171.          Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
172.          Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
173.          Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
174.          Аргументуючи підстави касаційного оскарження передбачені у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень щодо застосування положень частини другої статті 22 та частин першої і четвертої статті 673 ЦК України, а також частини другої статті 224 і частини першої статті 225 ГК України у подібних правовідносинах.
175.          Разом з тим, скаржник, обґрунтовуючи свої посилання на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та посилаючись на необхідність формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, належним чином не обґрунтував необхідність формування висновку щодо зазначеної ними норм права, в контексті спірних правовідносин, з урахуванням встановлених обставин цієї справи та підстав для задоволення позову.
176.          При цьому, доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками судів першої та апеляційної інстанції та до необхідності встановлення інших обставин, ніж встановлені судом, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, а відтак, з огляду на встановлені фактичні обставини справи та підстави для задоволення позову, які наведені вище у цій постанові та з якими погодився суд касаційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для формування правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування наведених скаржником норм права в правовідносинах, що склалися в цій справі, а тому касаційна скарга у цій частині задоволенню не підлягає.
177.          Стосовно доводів касаційної скарги в частині підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 287 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.
178.          Відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
179.          Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
180.          В обґрунтування підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої  статті 287 ГПК України, посилаючись на пункт 3 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано скасував ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи та відхилив клопотання відповідача про призначення у справі експертизи.
181.          Відповідно до статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
182.          Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
183.          Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічний висновок наведений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №    927/685/20.
184.          Так, з матеріалів справи вбачається, що 09.09.2020 до суду першої інстанції надійшло подане ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" клопотання про призначення судової експертизи.
185.          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.11.2020 призначено по справі №    910/8964/20 судову експертизу, на вирішення експерта поставлено наступні питання:
-          Чи є справною зброя, виготовлена ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" в межах договору комісії від 13.08.2018 №    П8Е-20.4-109-Р/К-18, укладеного між Державною компанією "Укрспецекспорт" та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському". Якщо ні, то які вона має несправності?
-          Визначити зміни показників якості зброї, виготовленої ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" в межах договору комісії від 13.08.2018 №    П8Е-20.4-109-П/К-18, укладеного між Державна компанія "Укрспецекспорт" та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському.
186.          В подальшому, 23.12.2020 ДП "Укрспецекспорт" було подано апеляційну скаргу на вищевказану ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.11.2020.
187.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 у справі №    910/8964/20 апеляційну скаргу ДП "Укрспецекспорт" задоволено, скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.11.2020 та постановлено направити справу №    910/8964/20 для розгляду до Господарського суду міста Києва.
188.          При цьому, здійснивши аналіз наявних у справі доказів відповідно до вимог статті 86 ГПК України, проаналізувавши правовідносини, що склалися між сторонами, встановивши, що докази, подані сторонами є зрозумілими, достатніми і не є суперечливими та за відсутності потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних у справі, суд апеляційної інстанції правомірно відхилив клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи у справі та скасував ухвалу про призначення судової експертизи.
189.          Отже, з огляду на наведене відсутні підстави для скасування судового рішення з підстав оскарження, передбачених у пункті 4 частини другої статті 287 ГПК України.
190.          Разом з цим, з огляду на наведене вище у цій постанові та враховуючи висновки Суду щодо помилковості та передчасності висновків апеляційного господарського суду про наявність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом в частині стягнення з відповідача усієї суми збитків в розмірі 52    253    700,91 грн (пункти 138-150 цієї постанови), які не можуть бути виправлені Верховним Судом в силу меж розгляду справи в суді касаційної інстанції (стаття 300 ГПК України), колегія суддів вважає за необхідне направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції у відповідній частині.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
191.          Відповідно до частин першої, другої, п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
192.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
193.          З огляду на викладене, колегія суддів вбачає правові підстави для часткового задоволення касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" шляхом часткового скасування оскаржуваної постанови, та направлення справи на новий розгляд до апеляційного господарського суду у відповідній частині.
194.          Під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду слід урахувати наведене у цій постанові, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Розподіл судових витрат
195.          У зв`язку із частковим задоволенням касаційної скарги та направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, розподіл витрат зі сплати судового збору за подання і розгляд касаційної скарги Верховним Судом відповідно до статті 129 ГПК України не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" задовольнити частково.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у справі №    910/8964/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52    253    700,91 грн збитків.
3.          Справу №    910/8964/20 у цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
4.          В іншій частині постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 і рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №    910/8964/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                             О.    А.    Кролевець

Судді                                                                                           С.    В.    Бакуліна

                                                                                          Н.    М.    Губенко