Справа № 991/3711/22
Провадження №11-сс/991/293/22
Слідчий суддя - ОСОБА_8
Головуючий: ОСОБА_9

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 року                                                                         м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_9.,
суддів                                                    ОСОБА_10., 
                                               ОСОБА_11., 
секретар судового засідання ОСОБА_12.,
за участю: 
адвоката - ОСОБА_13.,
прокурора ОСОБА_14.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 14.09.2022 у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020.

ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення 
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 вересня 2022 року частково задоволено клопотання прокурора Другого відділу Управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу ГПУ ОСОБА_14. та накладено арешт на майно, вилучене 09.09.2022 під час обшуку житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон іPhone 12 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, службові особи АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років створили умови для заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» у вигляді оплати за природний газ без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель. 
Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції.
Так, користуючись створеними умовами, службові особи АТ «Укрзалізниця» протягом 2016 - 2020 років здійснили оплату ТОВ «Юг-Газ» на суму 1 101 816 039 грн та ТОВ «Скела Терциум» на суму 1 755 536 692 грн за понад 250 000 тис м3 природного газу, який вказані постачальники реалізовували в умовах відсутності будь-якої конкуренції, зробивши середню націнку близько 900 грн за 1 тис м3, в результаті чого сума заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» складає понад 225 млн грн. 
Крім того, у січні 2020 року службові особи АТ «Укрзалізниця» під час проведення закупівлі газу природного за переговорною процедурою згідно оголошення UA-2020-01-29-001938-c визнали переможцем учасника ТОВ «Укр Газ Ресурс» з ціновою пропозицією 51 792 000, грн. При цьому службовими особами АТ «Укрзалізниця» необґрунтовано відхилено пропозиції ТОВ «Євроенерготрейд» з ціною 46 257 450,50 грн, ТОВ «Енерджі Трейд Груп» з ціною 45 567 052,27 грн та ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» з ціною 45 339 217,00 грн. Таким чином в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачається замах на розтрату грошових коштів АТ «Укрзалізниця» на користь ТОВ «Укр Газ Ресурс» в сумі понад 5 млн грн.
09.09.2022 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.09.2022 у справі № 99/3545/22, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 детективами Національного антикорупційного бюро України проведений обшук у житловому об`єктові нерухомості, який належить на праві власності та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . 
За версією досудового розслідування є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_2 може мати відношення до організації домовленостей між службовими особами АТ «Укрзалізниця», представниками ТОВ «Скела Терциум» та ТОВ «Юг-Газ», оскільки ОСОБА_2 від імені ОСОБА_3 (директора філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», який був однією із осіб, що відповідали за закупівлю природного газу) здійснював комунікацію із представниками постачальників, сприяв її досягненню, як і керівник управління закупівельних процедур філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» (зокрема по закупівлям газу) ОСОБА_1 , яка сприяла ОСОБА_3 в досягненні злочинних домовленостей з постачальниками газу, здійснюючи контроль над перебігом відкритих конкурсних торгів, що оголошувалися філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», та під керівництвом останнього впливала на членів комітету з конкурсних торгів з метою прийняття рішень, які відповідали злочинним домовленостям.
Відповідно до протоколу обшуку від 09.09.2022 під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_1 , яка перебувала у будинку за місцем проведення обшуку, добровільно видала свій мобільний телефон iPhone 12 Pro Max серійний номер НОМЕР_1 , Imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 , під час огляду якого виявлені вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку відомості, що мають значення для досудового розслідування. У зв`язку із необхідністю дослідження вмісту телефона за участю спеціаліста детективи прийняли рішення про його вилучення.
З огляду на те, що попереднім оглядом мобільного телефону виявлені відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, детектив виніс постанову від 09.09.2022, якою визнав його речовим доказом.
Слідчий суддя, враховуючи обставини кримінального правопорушення, які є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138, дійшла висновку, що відомості, виявлені на вилученому під час обшуку мобільному телефоні, можуть відповідати критеріям речового доказу, зазначеним у ст. 98 КПК України. 
Також слідчий суддя врахувала пояснення детектива, надані у судовому засіданні, що на даний час здійснюється огляд мобільного телефону за участю спеціаліста, зокрема, проведено три спроби експортування доступних з телефону даних, під час останньої з яких створено часткову копію внутрішнього наповнення телефону, на підтвердження чого надав протокол огляду від 13.-14.09.2022.
Враховуючи, що попереднім оглядом мобільного телефону виявлено відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, наразі створити повну копію файлової системи телефона не виявилося за можливе, слідчий суддя дійшла висновку, що орган досудового розслідування довів необхідність арешту майна, вилученого у ОСОБА_1 , з метою забезпечення збереження речових доказів.
Негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, який в цьому випадку є найбільш дієвим та виправдовує ступінь втручання у права ОСОБА_1 , слідчим суддею не встановлено. 
Оскільки детектив клопотання в частині накладення арешту на вилучений під час обшуку у ОСОБА_2 мобільний телефон не підтримав, слідчий суддя клопотання прокурора задовольнила частково.

2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 19 вересня 2022 року представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді від 14.09.2022 та постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_13. зазначено, що сам по собі вилучений мобільний телефон не відповідає критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України, оскільки основна ціль вилучення майна ОСОБА_1 могла бути досягнута в момент копіювання за допомогою спеціального програмно-апаратного комплексу наявної в мобільному телефоні інформації за участю спеціаліста. В той же час детективом під час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна не було доведено потреби проведення експертного дослідження вилученого телефону. А тому, за наявності в органу досудового розслідування копії інформації, яка на ньому містилась, даний мобільний телефон мав бути повернутий власнику.

3. Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвокат ОСОБА_13 наполягав на задоволенні апеляційної скарги з підстав та мотивів, викладених в ній.
Третя особа, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт майна ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, про причини неявки не повідомила. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_14 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала. Вказала, що у зв`язку зі значим обсягом інформації детективи Національного антикорупційного бюро України змушені проводити огляд мобільного телефону протягом тривалого часу. Уся інформація, яку було за можливе скопіювати, було скопійовано. Однак дані, які містяться у месенджерах скопіювати неможливо. Тому орган досудового розслідування потребує часу на фіксування їх шляхом проведення огляду та фіксації у відповідній процесуальній формі. Після його завершення буде вирішуватися питання відносно наявності підстав для проведення експертизи зазначеного мобільного телефону або його повернення власнику. 

4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить із наступного.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абзац 2 частини 1 статті 170 КПК).
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України). 
Згідно із п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі статтею 98 КПК України речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.09.2022 безпосередньо було надано дозвіл на відшукання у житловому об`єкті нерухомості, який належить на праві власності та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 жорстких дисків або інших носіїв електронної інформації, мобільних телефонів, флеш-носіїв, планшетів, комп`ютерів, які можуть містити проекти документів, чернетки, електронні документи, переписку, іншу електронну інформацію щодо обставин пов`язаних із закупівлями АТ «Укрзалізниця» протягом 2016 - 2020 років природного газу у ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», а також відомості про участь у цьому ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , інших осіб та відомості, що можуть свідчити про зв`язок між представниками ТОВ «Юг-Газ», ТОВ «Скела Терциум» та службовими особами АТ «Укрзалізниця» (а.с. 59-63).
Під час проведення обшуку за вищевказаною адресою детективами Національного антикорупційного бюро України було віднайдено мобільний телефон ОСОБА_1 , під час огляду якого було виявлено відомості, дозвіл на відшукання яких було надано слідчим суддею: контактні телефони ОСОБА_6 ; листування з ОСОБА_2 починаючи з 25.08.2018, серед якого виявлені повідомлення щодо «ГП Промсервис», «Газенергопостач», зазначені як «контрагенти беляша» (відповідно до пояснень, мова йшла про ОСОБА_5 ) (а.с.54-58).
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 09.09.2022, мобільний телефон iPhone 12 Pro Max серійний номер НОМЕР_1 , Imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52020000000000138 (а.с. 135-137).
Під час звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна підставою для накладення арешту на вилучений мобільний телефон прокурором була вказана необхідність забезпечення збереження речових доказів, тобто запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення інформації, яка зберігається на мобільному телефоні і яку може бути використано як доказ у кримінальному провадженні. 
Крім того, прокурор зазначила, що у разі повернення мобільного телефону власнику без здійснення копіювання всього обсягу інформації, що є значущою для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, така інформація може бути прихована, пошкоджена чи знищена, що унеможливить її фіксацію як шляхом залучення спеціаліста так і проведення комп`ютерно-технічної експертизи, а також унеможливить подальше використання під час доказування у сукупності з іншими доказами. 
Тому, колегія суддів погоджується, що інформація, яка міститься на мобільному телефон, належному ОСОБА_1 , який було вилучено під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на відшукання носіїв електронної інформації, в тому числі мобільних телефонів, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідаючи на довід апеляційної скарги щодо того, що інформація яка міститься на вилученому мобільному телефоні та має значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, мала б бути скопійована стороною обвинувачення в порядку визначеному КПК України, а сам матеріальний носій інформації - мобільний телефон повернутий власнику, колегія суддів відзначає наступне.
Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Встановлена законодавцем заборона на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку тощо безпосередньо пов`язана із існуванням можливості копіювання інформації, яка на них знаходиться без вилучення носіїв, які самі по собі не мають доказового значення у конкретному кримінальному провадженні, а тому їх вилучення не буди сприяти досягненню основних завдань кримінального провадження.
В той же час, наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, що міститься на матеріальному носії інформації та має значення для досудового розслідування та, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для фіксації та збереження відповідної інформації
Як було встановлено під час судового розгляду, частина файлів із вилученого мобільного телефону (зокрема, інформація, яка знаходиться у месенджерах а.с. 155-156; 192-194; 195-196) не може бути скопійована з технічних причин, а тому її фіксація здійснюється шляхом огляду та складення відповідних протоколів. Після завершення фіксації, стороною обвинувачення буде вирішуватися питання відносно наявності підстав для проведення експертизи зазначеного мобільного телефону або його повернення власнику.
Таким чином, на даному етапі досудового розслідування (на час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна) інформація, яка міститься на вилученому мобільному телефоні та має значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не може існувати автономно від матеріального носія інформації, на якому міститься, а її належна процесуальна фіксація потребує часу.
А тому у розумінні КПК України як сам мобільний телефон, так і відповідні електронні файли, що у ньому містяться, наразі мають значення для здійснюваного кримінального провадження, оскільки є речовими доказами. Тому Суд відхиляє доводи апеляційної скарги.
Колегія суддів звертає увагу, що здійснюючи апеляційний перегляд ухвали слідчого судді від 14.09.2022 Суд має перевірити наявність підстав для прийняття слідчим суддею відповідного рішення, саме на час його постановлення.
При цьому, відповідно до ч.1 ст. 174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. 
Здійснюючи апеляційний перегляд ухвали від 14.09.2022, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею належним чином встановлено існування підстав для накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_1 на момент розгляду клопотання прокурора. У разі зміни обставин, які зумовлюють накладення арешту на вказане майно, або припинення їх існування, власник або володілець майна, його представник наділені повноваженнями звернутися до слідчого судді, суду із клопотанням у порядку ст. 174 КПК України та ініціювати питання щодо його скасування та повернення вилученого майна.
Інших доводів, які б свідчили про існування підстав для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.09.2022, апеляційна скарга не містить.

5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для арешту мобільного телефону iPhone 12 Pro Max серійний номер НОМЕР_1 , НОМЕР_4 , imei2 НОМЕР_3 ОСОБА_1 , вилученого під час обшуку 09.09.2022 у будинку ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . 
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_1 - ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.09.2022 про арешт майна - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                          ОСОБА_9 

Судді:                                          ОСОБА_10

                                                                        ОСОБА_11