Постанова
Іменем України 
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 362/6601/17
провадження № 51-793 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                     ОСОБА_6,
суддів                                                  ОСОБА_7, ОСОБА_8
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_9,
прокурора                                          ОСОБА_10,
захисника                                          ОСОБА_11,
засудженого                                     ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року, а також касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12017110140001654 за обвинуваченням
 
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2016 року за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 05 травня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року апеляційні скарги прокурора та захисника залишені без задоволення, а вирок міськрайонного суду - без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 20 вересня 2017 року приблизно о 24:00 год., перебуваючи у власному будинку, під час сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_2 , що виникла на ґрунті довготривалих неприязних стосунків, умисно, з метою заподіяння смерті, наніс потерпілій невстановлену кількість ударів по голові та тулубу, спричинивши тілесні ушкодження. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на вбивство, здавив шию потерпілої, внаслідок чого вона померла від механічної асфіксії.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що вина його підзахисного не доведена, а вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних до внесення відомостей до ЄРДР, зокрема, протоколі огляду трупа, який також проведено без участі експерта, постанові про призначення судово-медичної експертизи та висновку судово-медичної експертизи. 
Також стверджує, що під час проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_1 призначений йому захисник здійснював неналежний захист, а тому надані під час цієї слідчої дії показання є неправдивими, на що не звернув уваги суд.
 
Прокурор у касаційній скарзі посилається на м`якість призначеного засудженому покарання, вказує на неврахування судом усіх обставин скоєного, вік потерпілої, яка є матір`ю ОСОБА_1 , кількість ударів та спосіб заподіяння тілесних ушкоджень. Стверджує, що усупереч ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного винному покарання, не дав на них умотивованої відповіді, а тому ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали скаргу захисника, просили її задовольнити з наведених підстав, а також заперечували проти задоволення скарги прокурора.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги захисника, вважав її необґрунтованою, просив задовольнити скаргу прокурора, скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
При перевірці доводів, наведених у скаргах, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. Тумо вимога захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, яка вимагає дослідження доказів для надання їм певної оцінки,  відповідно до вищенаведених вимог закону не є компетенцією суду касаційної інстанції. 
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412−414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
Доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються дослідженими у судовому засіданні та всебічно оціненими судом доказами.
 
Так, суд взяв до уваги показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 щодо періоду часу знаходження вдома обвинуваченого, що узгоджується із дослідженими судом даними роздруківки абонентських з`єднань, та у сукупності з іншими доказами свідчать, що ОСОБА_1 у період часу, коли настала смерть ОСОБА_2 , перебував разом із нею в будинку. Також суд послався на протокол огляду місця події від 03 вересня 2017 року, дані лікарського свідоцтва про смерть потерпілої, висновки судово-медичної та повторної комісійної судово-медичної експертизи щодо наявних у потерпілої тілесних ушкоджень та причин її смерті, що настала від механічної асфіксії. Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи встановлено наявність на куртці ОСОБА_1 крові людини, яка містить генетичні ознаки крові самого ОСОБА_1 та зразка крові померлої. Суд у вироку також обґрунтовано послався на дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 , який у присутності захисника й понятих підтвердив та відтворив обставини, за яких наніс ОСОБА_2 тілесні ушкодження.
 
З вироку вбачається, що суд належним чином обґрунтував, чому бере до уваги ці докази, оцінив їх із дотриманням ст. 94 КПК України, як кожен окремо, так і в сукупності з іншими доказами, та дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом.
 
У касаційній скарзі захисник посилається на недопустимість доказів, які, за його твердженням, були зібрані до внесення відомостей до ЄРДР, тобто, захисник не погоджується з наданою судом оцінкою ряду доказів.
 
Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність, яка приводить до висновків щодо допустимості, належності, достатності кожного доказу по справі для наступного формулювання висновків та постановлення рішень.
 
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Суд оцінює докази в нарадчій кімнаті, а свої мотиви викладає у відповідному процесуальному рішенні (вироку, ухвалі). Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
 
Так, у суді першої інстанції сторона захисту заперечувала допустимість доказів через те, що ряд слідчих дій, на їх думку, було проведено із порушенням вимог процесуального закону, а саме, до внесення відомостей до ЄРДР.
 
При перевірці наведених доводів, суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події, постанову про призначення судово-медичної експертизи, лікарське свідоцтво про смерть потерпілої, висновок судово-медичної експертизи, допитав у судовому засіданні експерта, а також дослідив інші докази, яким дав відповідну оцінку. 
 
Зокрема, суд зазначив, що огляд місця події був проведений відповідно до вимог ст. 214 КПК України, після повідомлення про смерть ОСОБА_2 . Даними протоколу проведення цієї слідчої дії підтверджується виявлення працівниками поліції трупа потерпілої, тіло якої було направлено до Васильківського бюро СМЕ для встановлення причин смерті. За результатами огляду лікарем було видано свідоцтво про смерть потерпілої, згідно якого причиною смерті ОСОБА_2 була механічна асфіксія внаслідок здавлення шиї. 
 
Усі дії відповідають вимогам спільного Наказу від 29.09.2017  № 807/1193/279 Про затвердження Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини.
 
Встановивши, що смерть ОСОБА_2 була насильницькою, слідчий, відповідно до вимог закону, вніс відомості до ЄРДР із вказівкою про попередню причину смерті потерпілої та повідомлення підозри ОСОБА_1 , а також виніс постанову про призначення судово-медичної експертизи потерпілої.
 
За таких обставин суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що на початковій стадії досудового розслідування не вбачається порушень вимог кримінального процесуального закону.
 
Що ж стосується сумнівів учасників процесу в дотриманні процесуального закону при призначенні судово-медичної експертизи, то суд першої інстанції дослідив це питання, зокрема, шляхом допиту в судовому засіданні експерта, який пояснив, що підставою для проведення ним експертизи була постанова слідчого, зареєстрована в журналі експертної установи 24 вересня 2017 року, уточнив час початку проведення експертизи та підтвердив її висновки.
 
З метою уникнення сумнівів у учасників процесу, суд першої інстанції призначив у справі повторну комісійну експертизу, на дослідження якої поставив усі питання, які були предметом дослідження попередньої експертизи. Висновками цієї повторної експертизи у повній мірі підтверджено спричинення ОСОБА_2 прижиттєво ряду тяжких тілесних ушкоджень, детально описаних у цій експертизі, а також наявність на шиї потерпілої саден, які могли утворитися від здавлення її пальцями рук. Підтверджено  причину та  час смерті потерпілої.
 
Отже, суд дослідив належним чином вказані докази та дійшов переконливого висновку, що вони є допустимими, а наявність незначних порушень під час отримання цих доказів суд обґрунтовано визнав такими, що не вплинули на їх допустимість, а також усунув усі сумніви щодо допустимості цих доказів у судовому засіданні. 
 
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції та звертає увагу на те, що в силу положень ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є фактичні дані, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. При цьому частинами 2 та 3 вказаної статті визначено  перелік умов, за яких доказ визнається недопустимим.
 
Отже, доказ може бути визнано недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку недодержання фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих державою. 
 
Висловлюючи доводи щодо недопустимості вищезазначених процесуальних документів, захисник не навів обґрунтувань допущення слідчими органами істотних фундаментальних порушень прав та свобод людини, які би зумовили визнання цих доказів недопустимими, замість цього, по суті, послався на недоліки документів, які були усунуті у процесі судового розгляду.
 
Захисник стверджує про недопустимість протоколу огляду трупа внаслідок відсутності під час цієї слідчої дії експерта.
 
Натомість, як установив суд, 24 вересня 2017 року у приміщенні моргу у присутності понятих слідчим було фактично здійснено не огляд трупа, а відібрання зрізів нігтьових пластин ОСОБА_2 , тобто, відібрання біологічних зразків трупа.
 
Слід зазначити, що чинним кримінально-процесуальним законом передбачено вилучення зразків тканин, органів або частин трупа лише під час такої слідчої дії, як ексгумація трупа. При цьому, чинним кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано порядок отримання таких зразків в інший спосіб, адже вони не можуть бути віднесені ані до речей та документів, ані до біологічних зразків особи. На даний час вироблені різні підходи до вилучення зразків клітин і органів трупа, що не пов`язані з ексгумацією. Найбільш подібною за своїм змістом у даному конкретному випадку є процедура освідування особи (для живих осіб), яка не вимагає обов`язкової участі експерта під час проведення цієї слідчої дії. Тому колегія суддів дійшла висновку, що протокол зазначеної слідчої дії вірно визнаний допустимим доказом.
 
Захисник у касаційній скарзі як на обґрунтування недопустимості такого доказу, як протокол слідчого експерименту із ОСОБА_1 , посилається на неналежне здійснення захисту адвокатом під час проведення цієї слідчої дії, що, за твердженням касатора, вплинуло на правдивість наданих підозрюваним показань.
 
Суд зауважує, що під забезпеченням права на захист, яке регламентується ст. 20 КПК України, слід розуміти систему легітимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (повністю або частково), захистити її права та законні інтереси.
 
Право на захист реалізується у двох формах: 1) особисто самим підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвокатом, запрошеним цим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. Обидві форми забезпечення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються паралельно. 
 
При цьому положення ст. 54 КПК України передбачають можливість заміни захисника на будь-якій стадії провадження, у тому числі, якщо підозрюваний (обвинувачений) вважає, що здійснюваний захист є неефективним.
 
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 під час проведення слідчих дій був забезпечений правом на захист, йому були роз`яснені права та обов`язки, його інтереси представляв захисник ОСОБА_12, під час проведення слідчого експерименту на підозрюваного ніхто тиску не чинив, він поводив себе спокійно. Судами були досліджені диски із відеозаписом проведення слідчого експерименту та встановлено, що ОСОБА_1 відтворював події вільно, без жодного примусу, у присутності захисника та понятих, учасники цієї слідчої дії жодних зауважень ані на її проведення, ані на протокол не заявляли. У суді свідок ОСОБА_5 , який був понятим під час цього слідчого експерименту, підтвердив усі обставини його проведення та добровільність відтворення ОСОБА_1 обстановки й обставин скоєного ним діяння.
 
Тобто, судами не було встановлено жодних обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 під час проведення слідчого експерименту обмовив себе внаслідок неналежного здійснення його захисту з боку адвоката. Не наведено таких доводів і в касаційній скарзі. 
 
За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо допустимості як доказу протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_1 , а доводи скарги щодо неналежного здійснення захисту вважає необґрунтованими. 
 
Отже, оцінивши усі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
 
Так само колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, який посилається на м`якість призначеного засудженому покарання.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Обираючи засудженому покарання, суд дотримався наведених вимог закону, вірно врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким. Взято до уваги і той факт, що ОСОБА_1 вчинив злочин відносно своєї матері. Враховано також дані про особу винного, який має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює не офіційно. Зважено судом також і на те, що ОСОБА_1 раніше судимий.
 
Крім того, судами встановлено, що засуджений проживав зі своєю матір`ю, яка мала інвалідність, не могла самостійно пересуватися, ОСОБА_1 тривалий час доглядав за матір`ю, однак між ними постійно виникали конфлікти на побутовому ґрунті. Усі наведені обставини та дані про особу винного у сукупності дали суду підстави для призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам, наведеним у його касаційній скарзі, дав на них відповідно до вимог ст. 419 КПК України вмотивовані відповіді та вірно зазначив, що немає підстав вважати таке покарання надмірно м`яким. З цими доводами погоджується і суд касаційної інстанції. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_11 та прокурора - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_6                                                   ОСОБА_7                                   ОСОБА_8