ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 727/8945/17
провадження № 51-1270 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_5.,
суддів                                               ОСОБА_6, ОСОБА_7.,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_8.,
прокурора                                       ОСОБА_9., ОСОБА_10.,
виправданого                                 ОСОБА_1 ,
захисника                                        ОСОБА_11.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_12., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 жовтня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 2 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                   № 12017260020000345, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, зареєстрований на АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України                    (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 жовтня 2019 року        ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,  та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 2 грудня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Органом  досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, поєднаним з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, в кінці грудня 2016 року ОСОБА_1 , котрий обіймає посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради та є відповідальною особою за проведення закупівлі через систему електронних торгів «ProZorro», під час розмови з директором ПП «Суперприз-1» ОСОБА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме: сприянні у виграші ОСОБА_2 закупівель, через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в останнього неправомірну вигоду в сумі 230 000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по укладених договорах в період з 6 по 24 листопада  2016 року між управлінням освіти Чернівецької міської ради та ПП «Суперприз-1». 
Надалі, 15 березня 2017 року приблизно о 18:15 ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_2 на вул. Героїв Майдану, 176 у м. Чернівці та, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Nissan X-Trail», державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав від ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень.
Крім того,  16 березня 2017 року ОСОБА_1 приблизно о 15:15, зустрівся з ОСОБА_2 на вул. Героїв Майдану, 176 у м. Чернівці та, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Nissan X-Trail», державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав від ОСОБА_2 іншу частину неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_12., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На його думку, суд не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення та необґрунтовано визнав окремі з них недопустимими. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, вважає безпідставним визнання судом недопустимими доказами: DVD диску з розмовами свідка ОСОБА_2 та виправданого ОСОБА_1 , протоколу обшуку транспортного засобу та вилучених речей, протоколу обшуку квартири та вилучення предметів і речей, матеріалів НСРД контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відео - контролю особи, протоколу освідування ОСОБА_1 .
В порушення вимог статтей 404,  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), на думку прокурора, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора.
Апеляційний суд залишив поза увагою докази, оцінка яких могла вплинути на зміст ухваленого рішення.
Позиції  учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9. частково підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, скасувавши ухвалу апеляційного суду та призначивши новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_11. подав заперечення на касаційну скаргу прокурора                ОСОБА_12., в якому вказав на законність та обґрунтованість судових рішень та просив залишити їх без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_11. та виправданий ОСОБА_1 просили судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до ст. 404 КПК, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим                           у судовому засіданні доказам.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як встановлено за матеріалами провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,  та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
28 жовтня 2020 року колегія суддів Чернівецького апеляційного суду дійшла висновку про доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Проте зазначений вирок апеляційного суду був скасований касаційним судом у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим, касаційний суд вказав на обов`язок апеляційного суду у разі скасування ним виправдувального вироку перевірити не лише доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора/потерпілого, а також і аргументи сторони захисту, наведені під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості. 
Однак, як зазначено колегією суддів Верховного Суду у постанові від 31 березня          2021 року, поза увагою апеляційного суду залишились доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу DVD диска «Axcent», на якому міститься аудіофайл з записом розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , яка мала місце 6 березня 2017 року, в ході якої, за версією сторони обвинувачення, останній висловлював ОСОБА_2 вимогу про необхідність передачі йому неправомірною вигоди у розмірі 10% від загальною суми виграних свідком електронних закупівель (тендерів) з листопада по грудень 2016 року для подальшого сприяння свідку у виграші таких закупівель у майбутньому. 
Суд апеляційної інстанції, з достатньою повнотою не перевірив вказаних тверджень сторони захисту, аргументованих та вмотивованих відповідей на них не дав, не провів ретельного та всебічного аналізу й оцінки обставин, на які посилалась сторона захисту.
Так, Верховний Суд визнав непереконливими та недостатніми для обґрунтування висновку щодо допустимості цього доказу висновки апеляційного суду, що закон не забороняє використання відомостей, що зафіксовані на камерах відеоспостереження, випадкових фотознімках, аудіо записах тощо лише з тих мотивів, що ці записи та фотографії могли б бути розцінені як втручання в чуже життя, розголошення конфіденційної інформації і таке інше. Така заборона стосується випадків, коли вказані записи робляться спеціально з метою, наприклад, шантажу, приниження, розповсюдження, тобто, коли такі дії вчиняються саме з метою порушення права на особисте життя і конфіденційність певної інформації. У цьому ж випадку, на думку апеляційного суду, ОСОБА_2 , не довіряючи ОСОБА_1 , вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом здійснення аудіо запису розмови, і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав її компетентним правоохоронним органам.
Крім того, касаційний суд зазначив, що апеляційний суд не навів у своєму рішенні мотивів на обґрунтування ситуативного характеру дій свідка ОСОБА_2 при здійсненні ним таємного запису розмови з ОСОБА_1 , та не здійснив аналізу ініціативності таких дій ОСОБА_2 , з урахуванням рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року. Також апеляційний суд у своєму рішенні залишив без оцінки відомості матеріалів кримінального провадження                                            № 1201726000000130, які підлягали перевірці при вирішенні питання щодо відсутності ознак провокації в діях ОСОБА_2 , та не навів жодних мотивів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину. Таким чином, Верховний Суд за доводами касаційної скарги сторони захисту вказав про необхідність всебічної перевірки доказів при  новому апеляційному розгляді, зокрема зазначеного DVD диска, через призму наявності/відсутності у діях ОСОБА_2 елементу провокації вчинення злочину щодо ОСОБА_1 , та обов`язковості зазначення апеляційним судом мотивів ухваленого рішення у цій частині. 
Також Верховний Суд зазначив про необхідність перевірки при новому апеляційному розгляді додержання процедури збереження доказів, що були вилучені під час обшуку автомобіля марки «Nissan X-Trail», а саме ключів від квартири, що на АДРЕСА_2 , що виконано апеляційним судом не було. 
За результатами апеляційного перегляду ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 2 грудня 2021 року в задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 відмовлено, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня                        2019 року щодо ОСОБА_1   залишено без змін.
Апеляційний суд, переглянувши вирок щодо ОСОБА_3 визнав недопустимими доказами протоколи обшуку автомобіля марки «Nissan X-Trail» д. н. з НОМЕР_1 , обшуку квартири, що на АДРЕСА_2 , протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, а також похідні від них докази, оскільки вони, на думку апеляційного суду, отримані з істотним порушенням прав та свобод людини.
З огляду на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Відповідно до положень ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Втім, апеляційний суд в порушення вимог ст. 439 КПК після скасування касаційною інстанцією вироку від 28 жовтня 2020 року при новому розгляді не виконав вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року.
Отримавши вказане кримінальне провадження, апеляційний суд, усупереч вказівкам суду касаційної інстанції, під час нового апеляційного розгляду не здійснив належної перевірки доводів сторони обвинувачення та захисту.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор стверджував, що надані стороною обвинувачення докази є допустимими та достатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Натомість вказані докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки місцевим судом, через що були визнані недопустимими. Такі порушення прокурор вважав істотними та такими, що призвели до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Доводи касаційної скарги прокурора в частині безпідставного визнання судами попередніх інстанцій недопустимим доказом протоколу обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д. н. з. НОМЕР_1 від 16 березня 2017 року є обґрунтованими. 
Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.  
Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб  з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. 
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом (статтями 234-236 КПК). При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 березня 2017 року було проведено обшук транспортного засобу «Nissan X-Trail», д. н. з. НОМЕР_1 , за результатами чого складено відповідний протокол уповноваженою особою. Дозвіл на проведення вказаної слідчої дії було санкціоновано ухвалою слідчого судді від                17 березня 2017 року за клопотанням слідчого ОСОБА_13., погодженого                                  з прокурором, згідно з ч. 3 ст. 233 КПК.
Таким чином, висновки апеляційного суду про недопустимість протоколу обшуку автомобіля «Nissan X-Trail» д.н.з НОМЕР_1 від 16 березня 2017 року                                              є необґрунтованими з огляду на постановлення 17 березня 2017 року слідчим суддею ухвали про дозвіл на проведення обшуку, дії органу досудового розслідування є законними та проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Цей доказ сторона захисту оскаржувала в суді касаційної інстанції з інших підстав і суд касаційної інстанції, постановою від 31 березня 2021 року, визнав цей доказ допустимим.
Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку транспортного засобу, апеляційний суд зазначив підстави недопустимості цього доказу, вказавши, що не бере до уваги той факт, що 17 березня 2021 року слідчим суддею було дано дозвіл на проведення цієї слідчої дії, оскільки проведений обшук було здійснено з грубим порушенням вимог ст. 233 КПК.
Тому, на думку колегії суддів Верховного Суду, рішення апеляційного суду про визнання цього доказу недопустимим у зв`язку з недотриманням органами досудового розслідування положень ст. 233 КПК є передчасним.
Також обґрунтованими колегія суддів Верховного Суду вважає доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання апеляційним судом недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення обшуку квартири, що на АДРЕСА_2 за участю понятих, один з яких, на думку апеляційного суду, був працівником правоохоронного органу.
Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК визначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Отже, КПК забороняє залучати в якості понятих співробітників поліції, пов`язуючи це з можливою їх зацікавленістю у конкретному кримінальному провадженні.
Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 514/662/14-к, від 16 березня 2020 року у справі № 203/232/17.
На думку колегії суддів Верховного Суду, наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб`єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій.  
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10 березня            2021 року у справі № 425/217/17, від 22 листопада 2018 року  у справі № 194/1437/15-к.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою сторони обвинувачення, не звернув уваги на наявність усталеної судової практики Верховного Суду щодо визначення понятих та ознак цього інституту, незважаючи на позицію прокурора, не навів будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятого ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні, вказавши на мотиви та обставини, які би могли викликати сумнів у неупередженості останнього. Апеляційний суд передчасно погодився з висновком суду першої інстанції, що останні є працівниками поліції, тому залучення їх до проведення слідчих дій у якості понятих призвело до  суттєвого порушення вимог ст. 86 та абзаців 2, 3 ч. 7 ст. 223 КПК та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні огляду місця події та обшуку службового приміщення, залишивши поза увагою й те, що під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. 
Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на однобічність аналізу судом апеляційної інстанції механізму залучення осіб у якості понятих, оскільки розглядаючи правовий статус ОСОБА_4 , залишив поза увагою його процесуальний аспект - незаінтересованість. 
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасним застосування доктрини «плодів отруєного дерева» судом апеляційної інстанції, а висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами обшуку квартири за адресою:       АДРЕСА_2 , з підстав наведених судом апеляційної інстанції, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону.
Також апеляційний суд не надав відповіді на доводи сторони захисту про провокацію злочину зі сторони ОСОБА_2 , не навів мотивів на спростування або підтвердження таких доводів.
Водночас не перевіреними залишились доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими як доказів даних, отриманих у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у виді аудіо-, відеоконтролю особи у зв`язку з тим, що ухвали слідчого судді, на підставі яких проводилися вказані дії, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
За правилами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК).
При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Усталена практика Верховного Суду щодо застосування норм кримінального процесуального закону, яка є обов`язковою для врахування судами нижчих інстанцій, зокрема, постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у (справі № 640/6847/15-к) покладає на суд обов`язок перевірити обставини, чи вжила сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і якщо такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Суд апеляційної інстанції при перевірці доводів прокурора, зазначив, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №639/3т про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_1 під час досудового розслідування та його завершення не була надана стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. При цьому апеляційний суд вказує, що прокурор звернувся з клопотанням про розсекречення вказаної ухвали слідчого судді лише 21 серпня 2018 року, тобто після направлення обвинувального акту до місцевого суду.
Разом з цим, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що вказана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №639/3т не була в розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки перебувала у віданні апеляційного суду з відповідними грифами секретності та була розсекречена 6 вересня 2018 року, тобто вже після відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, та після направлення обвинувального акту до суду. 
Прокурором після розсекречення зазначених матеріалів, (7 вересня 2018 року) стороні захисту було відкрито відповідні документи, а саме: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №639/3т; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 731; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 14 березня 2017 року № 717; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 723. Процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду.
Апеляційний суд, погодившись з висновком суду першої інстанції про недопустимість результатів НСРД як доказів, наданих стороною обвинувачення на обґрунтування винуватості ОСОБА_1   у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3  ст. 368 КК, не вжив заходів до перевірки обставин та вжитих прокурором залежних від нього заходів для розсекречення процесуальних рішень, які стали правовою підставою проведення НСРД. 
Таким чином, апеляційний суд, на думку колегії суддів Верховного Суду, не перевірив, яким чином невідкриття вказаних процесуальних документів, порушило права та інтереси обвинуваченого з точки зору можливості їх захисту в судовому засіданні та, вплинуло на дотримання балансу інтересів сторін за обставин, вказаних вище.
Крім того, як вже зазначалося у рішенні Касаційного кримінального суду від 31 березня 2021 року, апеляційний суд мав перевірити доводи сторони захисту щодо неналежного збереження речових доказів, а саме ключів від квартири АДРЕСА_2 , отриманих за результатами проведення обшуку автомобіля «Nissan X-Trail», д. н. з. НОМЕР_1 . Однак зазначене взагалі апеляційним судом не перевірялось.
Таким чином апеляційний суд в порушення приписів ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові касаційного суду від 31 березня                   2021 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам                                  ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 370, 419, 439 КПК, а тому касаційна скарга прокурора ОСОБА_12. підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_12. задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 2 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_5                                       ОСОБА_6                                             ОСОБА_7