ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року 
м. Київ

Справа № 460/15639/21
адміністративне провадження К/990/13791/22, K/990/15039/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача -                                         Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Мацедонської В.Е., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
при секретарі - Лещенко С.В..,
за участю: 
представника відповідачів  - Бойко В.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора 
на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року (головуючий суддя - Махаринець Д.Є.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року (головуючий суддя -    судді Бруновська Н.В., судді: Р. Б. Хобор., Р. М. Шавель.) 
у справі №460/15639/21
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури 
про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі,-

у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 1), Рівненської обласної прокуратури (далі - Рівненська обласна прокуратура, відповідач - 2), в якому просив: 
-  визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14 про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області з 24.10.2014.
- стягнути з Рівненської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки Офісом Генерального прокурора виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14 про поновлення ОСОБА_1 з 24.10.2014 на посаді заступника прокурора Рівненської області, за період з 31.07.2020 по 27.09.2021, в розмірі 910 407 гривень 67 коп.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки Офісом Генерального прокурора виконання рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14 про поновлення ОСОБА_1 з 24.10.2014 на посаді заступника прокурора Рівненської області, за період з 31.07.2020 по 27.09.2021, в розмірі 910 407 гривень 67 коп.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року у справі № 460/15639/21 - без змін.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі №826/17805/14 Офісом Генерального прокурора, в порушення вимог чинного законодавства, негайно не виконано, що свідчить про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки його виконання, який підлягає розрахунку, з урахуванням приписів п.10 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 ( далі - Порядок КМУ № 100) та складає 910     407, 672 грн. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
06 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Рівненської обласної прокуратури ( далі - Рівненська обласна прокуратура, скаржник - 1, касатор - 1 ) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник -1 просив скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21 та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, тобто не є  заохочувальною чи компенсаційною виплатою, а відтак строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення такого заробітку обмежується місячним строком з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Вказав, що такий строк визначається спеціальною нормою ч. 5 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України), а тому відсутні підстави для застування до спірних правовідносин тримісячного строку звернення до суду, визначеного ч.1 ст.233 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), яка є у даному випадку загальною нормою. Посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11.02.2021 у справі № 240/532/20 та у постанові від 14.07.2021 у справі № 1340/4393/18. Зауважив, що судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки пропуску позивачем місячного строку, який позовом до суду звернувся лише 17.11.2021, а про порушення своїх прав дізнався 28.09.2021, однак клопотання про поновлення пропущеного строку ним не заявлялось.
Також скаржник - 1 зазначив, що право на стягнення заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі Закон пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу та фактичним допуском працівника до роботи, при цьому суд має встановити вину роботодавця у невиданні відповідного наказу про поновлення працівника на роботі, що не мало місця у даному випадку. Крім того, процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності за наявності волевиявлення особи, що потребує заяву від особи, яка бажає бути поновленою на посаді, або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі, однак ні до Офісу Генерального прокурора, ні до органів державної виконавчої служби для примусового виконання рішення суду позивач не звертався. Зауважив, що затримка виконання рішення суду зумовлена також тим, що за даними Єдиного реєстру адвокатів України позивач здійснював адвокатську діяльність (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №114), яка є несумісною із статусом прокурора. Вказав, що адвокатську діяльність позивача зупинено на підставі його заяви згідно з п.1 ч.1 ст. 31 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI ( далі - Закон № 5076-V ) лише з 28.09.2021, що свідчить про відсутність бажання з боку ОСОБА_1 бути поновленим на посаді заступника прокурора Рівненської області.
Крім того касатор - 1 вказав, що Порядок КМУ № 100 не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, або за аналогічною посадою, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за два місяці, що передували звільненню. Вказав, що суди попередніх інстанцій не врахували позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.04.2020 у справі №810/3246/16. Також посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 28.12.2021 у справі №826/20760/14, у постанові від 21.10.2021 у справі № 640/154/20. Вказав, що оскільки на момент ухвалення рішення судом першої інстанції п. 10 Порядку КМУ № 100 втратив чинність, розрахунок середньої заробітної плати, з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадових окладів для працівників прокуратури  є необґрунтованим.  
Зазначив, що оскільки працюючі прокурори Генеральної прокуратури України, які не призначені до Офіу Генерального прокурора, продовжують отримувати заробітну плату відповідно до постанови  Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31.05.2012 № 505 ( далі - Постанова КМУ № 505),  а ОСОБА_1 атестацію не проходив та до Рівненської обласної прокуратури не призначений, для застосування коефіцієнт підвищення посадового окладу згідно з п.10 Порядку КМУ № 100 та ст. 81 Закону України « Про прокуратуру» від  14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) немає підстав. Посилався на те, що висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, які враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин, не є подібними до тих, що виникли у справі, яка переглядається. Зауважив, що оскільки заробітну плату, що передувала звільненню, позивач отримував у серпні - вересні 2014 року, то для розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду слід застосувати розмір середньоденної заробітної плати 742, 16 грн відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 18-1456зп, долученої до матеріалів справи, та як наслідок, розмір такого заробітку  міг би складати 215     226, 40 грн.  
Наголосив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду з питань можливості застосування п.10 Порядку КМУ №100 при ухваленні рішення після втрати ним чинності у справах щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді прокурорів, звільнених на підставі п.7-3 ч.2 ст. 36 КЗпП з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон № 1682). 
Просив справу розглядати за участю представника Рівненської обласної прокуратури.
16 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник - 2, касатор - 2) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 2 просив скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21 та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Просив справу розглядати за участю представника Офісу Генерального прокурора. 
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що право на стягнення заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі Закон пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу та фактичним допуском працівника до роботи, при цьому суд має встановити вину роботодавця у невиданні відповідного наказу про поновлення працівника на роботі, що не мало місця у даному випадку. Крім того, процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності, тобто за наявності волевиявлення особи, а тому для цього необхідна заява від особи, яка бажає бути поновленою на посаді, або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі, однак ні до Офісу Генерального прокурора, ні до органів державної виконавчої служби для примусового виконання рішення позивач не звертався. Зауважив, що ОСОБА_1 не мав права працювати на прокурорсько - слідчих посадах в органах прокуратури до зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю, яке були припинено ним лише з 28.09.2021. Крім того, затримка з виконання рішення суду зумовлена тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ ( далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. 
Вказав, що позивачем Генеральному прокурору на виконання вимог чинного законодавства не подану заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, а відтак порушень вимог ст. 236 КЗпП України з боку Офісу Генерального прокурора не вбачається. Зазначив, що суди попередніх інстанцій не врахували позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.04.2020 у справі №810/3246/16.
Вказав, що розмір середнього заробітної плати, розрахованої відповідно до Порядку КМУ № 100 складає 742,16 грн, а розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді публічної служби за період з 31.07.2020 по 27.09.2020 - 215     226,40 грн, тоді як розрахунок середньої заробітної плати, з урахуванням підвищення коефіцієнтів посадових окладів є безпідставним. Посилався на те, що висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, які враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин, не є подібними до тих, що виникли у справі, яка переглядається. 
Зауважив, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо обрахування середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді із комплексним застосуванням ст. 236 КЗпП України та п.10 Порядку КМУ № 100 до правовідносин, які виникли після втрати ним чинності.  Зазначив, що суди попередніх інстанцій не врахували позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.04.2020 у справі №810/3246/16, у постанові від 30.06.2021 у справі №826/17798/14.Вказав, що оскільки на момент ухвалення рішення судом першої інстанції п. 10 Порядку КМУ № 100 втратив чинність розрахунок середньої заробітної плати, з урахуванням підвищення посадових окладів для працівників прокуратури та коефіцієнту, визначеного п.10 Порядку КМУ № 100, є необґрунтованим.  
Зазначив, що прокурори, яких не призначено до Офісу Генерального прокурора продовжують отримувати заробітну плату відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, тоді як ОСОБА_1 атестацію не проходив та до Рівненської обласної прокуратури не призначений. 
Просив справу розглядати за участю представника Офісу Генерального прокурора.
27 червня 2022 року  ухвалою Верховного Суду відкрито провадження у справі № 460/15639/21 за касаційною скаргою Рівненської обласної прокуратури. 
27 червня 2022 року  ухвалою Верховного Суду заяву Рівненської обласної прокуратури задоволено. Зупинено виконання рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21.
06 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито провадження у справі № 460/15639/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. Відмовлено у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21.
18 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції позивач через свого представника надіслав відзив на касаційну скаргу Рівненської обласної прокуратури, в якому просив касаційну скаргу Рівненської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21 - без змін.
18 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду призначено справу до розгляду. 
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
16.07.2020 рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/17805/14 адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Рівненської області задоволено в повному обсязі.
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області від 23.10.2014 №1470к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області.
Стягнуто з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 16.07.2020 у розмірі 2 037 340, 52 грн
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону №1682
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 24.10.2014 на посаді заступника прокурора Рівненської області та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
17.12.2020 постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №826/17805/14  залишено без змін. 
23.04.2021 постановою Верховного Суду у справі №826/17805/14 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 змінено в частині мотивів та викладено в редакції цієї постанови. В іншій частині судові рішення залишенні без змін.
28.09.2021 наказом Офісу Генерального прокурора № 304к ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Рівненської області з 24.10.2014. 
У зв`язку із затримкою виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/17805/14 позивач звернувся до суду із  позовом про стягнення середнього заробітку за час такої затримки.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
Відповідно до ч.2 ст. 14 Кодексу адміністративного судочинства України постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання на всій території України.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Частиною 2 ст.372 КАС України передбачено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
За приписами положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 8 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняття органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до п. 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Відповідно ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно зі ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. 
Частиною 1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995  № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок КМУ № 100).
Згідно з п. 5 Порядку КМУ № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку  КМУ № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
За змістом п. 10 Порядку КМУ  № 100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з наступного.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі ст. 236 КЗпП України суду потрібно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Вказана правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16.02.2018 у справі №807/2713/13-а,  від 27.06.2019 у справі №821/1678/16, від 31.07.2019 у справі №813/593/17, від 25.09.2019 у справі №813/4668/16, від 27.11.2019 у справі №802/1183/16-а, від 19.12.2019 у справі №2а-7683/12/1370, від 05.02.2020 у справі №815/1676/18, від 05.03.2020 у справі №280/360/19, від 26.11.2020 у справі №500/2501/19, від 19.04.2021 у справі №826/11861/17, від 24.06.2021 у справі №640/15058/19, від 20.07.2021 у справі №826/3465/18.
Суд зазначає, що затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) негайно після проголошення судового рішення наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.09.2021 у справі №640/755/19. 
Як встановлено судами попередніх інстанцій рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2020 року у справі №826/17805/14, зокрема, визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області від 23.10.2014 № 1470к та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 24.10.2014 на посаді заступника прокурора Рівненської області та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Верховний Суд наголошує, що існування зазначеного судового рішення породжувало у відповідача обов`язок щодо поновлення позивача на вказаній посаді, який мав бути здійснений, шляхом видання відповідачем відповідного наказу негайно після його проголошення. 
Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачами лише 28.09.2021 наказом Офісу Генерального прокурора № 304к ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Рівненської області з 24.10.2014.
Враховуючи наведені вище правові положення, а також беручи до уваги те, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14 про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області з 24.10.2014 фактично виконано Офісом Генерального прокурора - 28.09.2021, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанції про затримку з боку Офісу Генерального прокурора виконання цього рішення, а відтак і про наявність підстав для стягнення з Рівненської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час такої затримки, а саме з 31.07.2020 по 27.09.2021.
Щодо доводів Рівненської обласної прокуратури про те, що позивачем пропущено місячний строк звернення суду з позовом , визначений ч. 5 ст. 122 КАС України, яка є спеціальною  нормою відносно ст. 233 КЗпП,  яким визначено тримісячний строк звернення до суду, з огляду на те, що середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, тобто не є  заохочувальною чи компенсаційною виплатою,  колегія суддів зазначає.
Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що у постанові від 25.07.2018 у справі № 552/3404/17 Верховний Суд визначив природу вимоги про оплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, та дійшов висновку, що такий спір є спором про оплату праці, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч.2 ст. 233 КЗпП України.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду у постанові від 26.05.2022  у справі №420/10861/21. 
Відповідно до змісту ст. 233 КЗпП України ( в редакції чинній на час звернення ОСОБА_1 з позовною заявою до Рівненського окружного адміністративного суду) працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Для звернення власника або уповноваженого ним органу до суду в питаннях стягнення з працівника матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, встановлюється строк в один рік з дня виявлення заподіяної працівником шкоди.
Встановлений частиною 3 цієї статті строк застосовується і при зверненні до суду вищестоящого органу.
Верховний Суд зауважує, що Конституційний Суд України у рішенні від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013 зазначив, що положення ч. 2 ст. 233 КЗпП у системному зв`язку з положеннями статей 1, 12 Закону N 108/95-ВР зі змінами необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
За наслідком системного аналізу змісту ч.2 ст. 233 КЗпП України, Суд зазначає, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору та відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, і не залежить від здійснення роботодавцем нарахування таких виплат.
Відтак колегія суддів визнає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що строк звернення з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі обмежується трьома місяцями, з посиланням на ч. 2 ст. 233 КЗпП в редакції, що діяла на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, оскільки до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення ч.2 ст. 233 КЗпП України в редакції, що діяла на час звернення позивача  до суду першої інстанції. 
Між тим колегія суддів зазначає, що судом апеляційної інстанції зроблено правильний висновок про те, що позивач строк звернення до суду не пропустив, а відтак вважає, що у даному випадку застосування ч.2 ст.233 КзпП ( в  редакції, чинній на момент апеляційного перегляду справи) не вплинуло на правильність зроблених судом висновків щодо дотримання позивача вимог процесуального законодавства. 
Крім того, колегія суддів Верховного Суду зауважує, що положення ч.5 ст. 122 КАС України, які визначають спеціальний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, не містять норм, які б регулювали порядок звернення осіб, які перебувають (перебували) на публічній службі, до адміністративного суду у справах про стягнення належної їм заробітної плати у разі порушення законодавства про оплату праці, а відтак не поширюються на правовідносини щодо стягнення з власника або уповноваженого ним органу середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.05.2022 у справі № 420/10861/21.
Посилання Рівненської обласної прокуратури на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11.02.2021 у справі № 240/532/20, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, з огляду на те, що  у вказаній справі спірні правовідносини виникли у зв`язку із невиплатою позивачу у день звільнення грошової компенсації вартості речового майна, відповідальність за яку передбачена статтею 117 КЗпП України, а в цій справі спірні правовідносини виникли у зв`язку із затримкою невиконання рішення суду про поновлення на роботі, відповідальність за яку встановлена статтею 236 КЗпП України, тобто спірні правовідносини у вказаній справі та у цій справі мають різне нормативно-правове регулювання.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 26.05.2022 у справі №420/10861/21.
Доводи касаторів про те, що право на стягнення заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі виникає лише за наявності вини роботодавця у невиданні відповідного наказу про поновлення працівника на роботі колегія суддів визнає необґрунтованими та зазначає, що виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці і Закон пов`язує таку виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.01.2022 у справі №580/5185/20.
Твердження скаржників про те, що процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності, а тому для цього необхідна заява від особи, яка бажає бути поновленою на посаді, або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі колегія суддів визнає помилковими та зазначає, що усталеною є позиція Верховного Суду про покладення на роботодавця відповідальності, передбаченої ст. 236 КЗпП України, незалежно від дій чи ініціативи працівника щодо поновлення на роботі, а також незалежно від причин зволікання із виконанням судового рішення, оскільки диспозиція цієї норми трудового законодавства пов`язує виплату середнього заробітку виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі, яке підлягає негайному виконанню роботодавцем.
Аналогічні правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 05.02.2022 у справі №280/4402/21.
Посилання Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на неможливість негайного поновлення позивача на посаді прокурора, з огляду на наявність у нього права на зайняття адвокатською діяльністю, яке були припинено ним лише з 28.09.2021, Суд відхиляє та зазначає, що позивач не обмежений у строках подання заяви про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, а отже, міг реалізувати таке право в будь-який день, зокрема, у день видання Офісом Генерального прокурора на виконання рішення суду наказу про його поновлення на посаді. 
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28.07.2022 у справі №640/2806/21.
Крім того, аналізуючи наведені норми права у контексті ст. 235 КЗпП України та ст. 370-372 КАС України, Верховний Суд зазначає, що негайне виконання рішення суду про поновлення особи на посаді у відносинах публічної служби не ставиться у залежність від будь-яких обставин, у тому числі від перебування особи на іншій службі або заняття нею адвокатською діяльністю. Питання щодо несумісності має вирішуватися після виконання рішення суду про поновлення особи на посаді і це питання не є предметом розгляду у справі про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді.
Вказана правова позиція висловлена  Верховним Судом у постанові від 05.05.2022 у справі №280/4402/21.
Перевіряючи обґрунтованість стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі №826/17805/14  в розмірі 910 407 гривень 67 коп колегія суддів виходить з наступного. 
Ключовими питаннями обґрунтованості стягнення такого заробітку у зазначеній вище сумі є правильність застосування (не застосування) при обчисленні розміру середньої заробітної плати позивача положень п. 10 Порядку КМУ №100, з урахуванням змін внесених Постановою №1213 та Постанови № 1155, з урахуванням приписів абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 18-1456зп за період роботи у прокуратурі Рівненської області з серпня 2014 року середньоденна заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передували звільненню 23.10.2014, складала 742,16 грн. та розмір посадового окладу позивача на день звільнення складав 2790 грн. 
Колегія суддів зазначає, що за приписами п.10 Порядку КМУ № 100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
За наслідком системного аналізу вказаної правової норми колегія суддів Верховного Суду зазначає, що  у разі підвищення тарифних ставок і посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення при обчисленні середньої заробітної плати.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №826/15725/17, у постанові від 16.09.2020 у справі  № 140/3020/19.
Як встановлено судами попередніх інстанцій після звільнення позивача з органів прокуратури - 24.10.2014 посадові оклади працівників органів прокуратури підвищувались тричі: згідно з постановою  КМУ №1013 ( з 2790,00грн. до 3488,00грн), відповідно до постанови КМУ №657 ( з 3488,00грн до 81700, 00 грн) та на підставі положень постанови КМУ №1155 ( з 81700, 00 грн  до 34578,00грн) , як наслідок коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача з 01.12.2015 склав 1, 25; з 06.09.2017 -  2,312076, з 16.01.2020 - 4,23 відповідно.
З огляду на положення п.10 Порядку КМУ № 100 та враховуючи підвищення посадових оклади працівників органів прокуратури у спірний період Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для застосування коефіцієнтів підвищення до заробітної плати позивач визначеної відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 №18-1456зп.
Доводи скаржників про те, що станом на момент ухвалення рішення судом першої інстанції п. 10 Порядку КМУ № 100 втратив чинність, а тому відсутні підстави для затосування коефіцієнту підвищення до заробітної плати позивача колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки станом на момент початку затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14 вказані норми були чинними, а відтак є такими, що підлягають застосуванню.  
Між тим, Верховний Суд зазначає, що пункт 10 Порядку КМУ №100 виключено на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» від 09.12.2020 № 1213 ( далі - Постанова КМУ №  1213), яка набрала чинності 12.12.2020, а отже вказаний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає застосуванню у площині спірних правовідносин в обмежених часових рамках, а саме по дату 11.12.2020, а тому правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення з 12.12.2020  відсутні.
Вказана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.11.2021 у справі №826/6301/15,  у постанові від 09.12.2021  у справі №340/588/20, у постанові від 31.05.2022 у справі № 640/9712/20.
Суд зауважує, що відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 04.08.2022 у справі №380/6129/20 до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (ст.236 КЗпП України).
Крім того, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що визначаючи розмір середнього заробітку позивача за спірний період суди попередніх до його посадового окладу застосували, зокрема,  коефіцієнт підвищення у розмірі 4,23, однак в матеріалах справи відсутні докази щодо успішного проходження позивачем атестації та переведення його на посаду прокурора Рівненської обласної прокуратури. 
Верховний Суд вказує, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів, встановлених Постановою № 1155, за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.
Такий висновок Верховний Суд підтримав, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 та від 01.12.2021 у справі № 640/26041/19, від 20.01.2022 у справі №826/17709/14.
Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що висновки судів попередніх інстанцій щодо застосування коефіцієнту 4,23 у спірному періоді ґрунтуються на положеннях Постанови № 1155, які застосовано без проведення системного аналізу із приписами абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Так, судами попередніх інстанцій не досліджено обставин, з якими п.10 Порядку КМУ № 100 пов`язує необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення, виходячи із посадового окладу, визначеного Постановою КМУ №1155, з урахуванням приписів абз.3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Беручи до уваги викладене вище висновки суду щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі №826/17805/14 за період з 31.07.2020 по 27.09.2021 в розмірі 910 407 гривень 67 коп колегія суддів Верховного Суду вважає передчасними, з огляду на неправильність проведеного розрахунку із застосування положень Постанови КМУ  №1155, без урахуванням припису абз. 3 п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-XI.
Вказані висновки узгоджуються з правою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 28.04.2022 у справі № 826/18143/14, у постанові від 31.05.2022 у справі № 640/9712/20. 
Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що необхідність застосування коефіцієнтів підвищення тарифних ставок та посадових окладів  викладена у рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2020 у справі № 826/17805/14, яке постановою Верховного Суду від 23 квітня 2021 року не скасовано, а відтак, з огляду на ст. 78 КАС України, є обставиною, що не підлягає доказуванню,  колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до ч.7 ст. 78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Приписами ч. 4 ст. 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Встановлені ч. 2 ст. 341 КАС України межі касаційного перегляду справи позбавляють суд касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З огляду на викладене та враховуючи, що судами попередніх інстанцій не досліджено в повному обсязі всі обставини справи, що мають значення для її вирішення, Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду.
Відповідно до приписів ст.375 КАС України Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Разом з тим, оскільки Судом за результатами розгляду касаційних скарг скасовано рішення судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, Суд вказує на відсутність підстав для поновлення виконання рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №460/15639/21.
Керуючись статтями            341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -  

ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора  задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року та Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04  травня 2022 року скасувати.
Справу №460/15639/21 направити на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Повний текст постанови складено 09.11.2022

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова