ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 285/2319/20
провадження № 51-2016км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_3
суддів                                               ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_6
прокурора                                        ОСОБА_7
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_8,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020060090000301, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, 
ч. 2 ст. 263 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_1 26 березня 2020 року, приблизно о 21:20, умисно кулаком наніс потерпілому удари по обличчю, від яких останніх впав. Опісля, засуджений сів на лежачого потерпілого та умисно здійснив поріз його шиї, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння, після чого залишив місце події. Проте смерть потерпілого не настала, оскільки йому своєчасно була надана медична допомога.
Крім того, засуджений діючи з прямим умислом, направленим на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, придбав кастет, який зберігав за місцем свого проживання і в подальшому, до моменту виявлення та вилучення даного кастету працівниками поліції, періодично носив при собі без відповідного на це дозволу.
За результатами судового розгляду у суді першої інстанції, цим судом, було перекваліфіковано дії засудженого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 
ст. 121 КК України.
Місцевий суд кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_1 за: ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України.
Апеляційний суд, після розгляду скарг прокурора та потерпілого залишив вирок суду першої інстанції без змін. 
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо обґрунтованості ухваленого апеляційним судом рішення про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені рішення судом апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: 
- ч. 1 ст. 121 КК України - строком на 5 років; 
- ч. 2 ст. 263 КК України - строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено  ОСОБА_1 остаточне покаранняу виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_1 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він 26 березня 2020 року, приблизно о 21:20, перебуваючи поблизу будинку, який розташований на вул. Тимошенка, 6 у 
м. Новограді-Волинському Житомирської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_2 , умисно кулаком наніс останньому удари по обличчю, від яких той впав. Після чого, засуджений сів на лежачого потерпілого та умисно здійснив поріз його шиї, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій боковій поверхні шиї з ушкодженням стінок гортані та глотки, що супроводжувалися геморагічним шоком, що належать до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння. Наостанок, засуджений залишив місце вчинення злочину. 
Судом першої інстанції визнано недоведеним обвинувачення в частині того, що при заподіянні потерпілому вказаних тяжких тілесних ушкоджень засуджений мав умисел на позбавлення життя потерпілого, та здійснено перекваліфікацію його дій із ч. 2 ст. 15,  ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Крім того, у невстановлений час та невстановленому місці ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, придбав кастет, який зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , і в подальшому, до моменту виявлення та вилучення зазначеного кастету працівниками поліції, періодично носив при собі без відповідного на це дозволу. 
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 06 квітня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій засудженого та призначене покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком місцевого суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки останній мав умисел саме на позбавлення життя потерпілого, який реалізував шляхом заподіяння ножем порізу його шиї, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння. Після чого, засуджений залишив місце скоєння злочину. Проте смерть потерпілого не настала, оскільки йому своєчасно була надана медична допомога. Тобто, на думку прокурора, засуджений виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а тому суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України. 
Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без змін, не звернув увагу на його доводи в апеляційній скарзі з цього приводу, не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив мотивів, з яких виходив при постановленні свого рішення. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу 
прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу, а захисник заперечував проти її задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України). 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Про застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені рішення судом апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 , правильність кваліфікації його дій та призначене покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
За правилами передбаченими статтями 370, 419 КПК України рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2  ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто в ухвалі необхідно проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі доказами, та дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Залишаючи вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2021 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора - 
без задоволення, апеляційний суд не дотримався зазначених вимог закону з огляду на таке.
Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, після ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 , до апеляційного суду, зокрема прокурором було подано апеляційну скаргу на зазначене судове рішення, в якій, крім іншого, він вказував на неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки у останнього був умисел на позбавлення життя потерпілого, який той реалізував шляхом заподіяння ножем порізу шиї потерпілого, однак його смерть не настала, оскільки потерпілому своєчасно була надана медична допомога. При цьому, після вчинення зазначених дій засуджений залишив місце події. У зв`язку з чим, дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, тобто як закінчений замах на умисне вбивство.
Однак апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, в своєму рішенні не здійснив їх належної перевірки та не дав на них відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального закону.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що апеляційний суд приймаючи рішення про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого і як наслідок перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України залишив поза увагою таке.
Так, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України передбачено відповідальність за закінчений замах на умисне вбивство, а ч. 1 ст. 121 КК України - відповідальність за умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату - конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення. На цих позиціях ґрунтується і судова практика.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд України у своїх рішеннях  неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно - небезпечного результату.
Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння  винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою та суб`єктивно реалізованою - особа зробила все необхідне, щоб досягти меті і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату. Для цього потрібно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні стосунки, поведінку під час вчинення злочину.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то при оцінці діянь засудженого (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) суд апеляційної інстанції належним чином не врахував зміст дій, вчинених засудженим, кількість, характер і локалізацію поранень у потерпілого ОСОБА_2 (відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 176 від 
16 квітня 2020 року, а саме з дослідницької частини експертизи слідує те, що раневий канал різаної рани на шиї потерпілого є глибоким, рана різана ходом від підборіддя до лівого вуха, довжиною 12 см, раневий канал широкий, приблизно 
6 см), механізм їх спричинення (цілеспрямованість і направленість удару), поведінку до, під час і після скоєння злочину (умисне нанесення потерпілому кулаком ударів по обличчю, від яких той впав, а в подальшому засуджений сів на лежачого потерпілого та умисно здійснив поріз його шиї), обране знаряддя вчинення злочину - ніж, причини припинення злочинних дій (із показань самого засудженого ОСОБА_1 слідує те, що він після удару ножем у шию потерпілого пішов з місця вчинення злочину, тобто сам засуджений не заперечує факту нанесення потерпілому удару ножем у шию та факту того, що після зазначених дій він пішов з місця події).
Апеляційний суд доводи прокурора про спрямованість умислу засудженого саме на вбивство потерпілого належним чином не з`ясував та не перевірив, при цьому, формально перерахувавши наведені у вироку суду першої інстанції докази, якими за позицією суду підтверджено винуватість засудженого саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, констатував обґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність прямого умислу у засудженого на вбивство потерпілого, фактичне заподіяння засудженим умисного тяжкого тілесного ушкодження з неконкретизованим умислом, що допускав можливість як заподіяння шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого, а відтак його дії охоплюються ч. 1 ст. 121 КК України. 
Однак, наведені висновки апеляційного суду є передчасними, оскільки з матеріалів кримінально провадження вбачається, що засуджений застосував таке знаряддя злочину як ніж, яким здійснив поріз горла потерпілого в наслідок чого утворилась глибока різана рана, після чого залишив місце вчинення злочину та те, що смерть потерпілого не настала у наслідок надання йому своєчасної медичної допомоги, а тому такі дії засудженого свідчать про вчинення ним закінченого замаху саме на умисне вбивство потерпілого, оскільки ним виконані всі дії, які засуджений вважав необхідними для заподіяння смерті потерпілому, однак з причин, що не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. 
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України є обґрунтованими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Отже, суд апеляційної інстанції відповідей на доводи скарги прокурора не надав, мотивів залишення її без задоволення не навів, що відповідно до вимог ч. 1 
ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому апеляційному розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у кримінальному провадженні, з урахуванням того, що прокурор просив їх оцінити по іншому, перевірити усі доводи його апеляційної скарги, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення  в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК України).  
Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Відповідно до статті 5 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, колегія суддів вважає обґрунтованим.
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді  тримання під вартою строком не більше, ніж на 60 днів.
Касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 квітня 2022 року щодо  ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_3                                      ОСОБА_4                        ОСОБА_5