ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 594/686/22	Головуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. 	
Провадження № 33/817/526/22 	Доповідач - Сарновський В.Я.	
Категорія - АП	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2022 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 23 вересня 2022 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496,20 грн. судового збору.

Згідно постанови ОСОБА_1 , обіймаючи посаду завідувача сектору культури та туризму Борщівської міської ради, в порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» допустила порушення законодавства про закупівлі, а саме: укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: при проведенні процедури публічної закупівлі робіт з реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул. Грушевського, 2а, 26 в м. Борщеві Тернопільської області (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-07-21-002195-а) 31.08.2021 уклала договір підряду № 79 (далі - Договір), умови якого відрізняються від змісту проекту договору, наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ГАРАНТ». Так, пункт 4.1 укладеного Договору містить умови, які не передбачені проектом договору, а саме: «Замовник має право при наявності бюджетного фінансування, перерахувати Підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання в розмірі 30% вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи по отриманому авансу протягом 90 календарних днів з дня його отримання. По закінченні вказаного терміну Підрядник повертає невикористані суми авансу на розрахунковий рахунок Замовника. Порядок надання авансу здійснюється у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва». Залік авансу здійснюється на підставі актів виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідки (ф. КБ-3) протягом поточного місяця, у якому підписано акти виконаних робіт, або у наступному за поточним. Авансовий платіж є правом Замовника, а не його обов`язком. Замовник вправі відмовитися від перерахування авансового платежу Підряднику, а останній не вправі вимагати обов`язкової сплати такого платежу».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 23 вересня 2022 року та закрити провадження у справі. Вразі доведення вини ОСОБА_1 просить звільнити її від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що Держаудитслужбою було порушено порядок складання протоколу щодо неї зокрема, протокол складався у її відсутності, тим самим було порушено її право на захист. Вважає, що зміни в договорі не є істотними, вони жодним чином не торкаються вартості закупівель, не спричинили нікому жодної шкоди чи збитків. Апелянт звертає увагу суду на те, що до матеріалів справи не долучено проекту договору, який було надано в складі тендерної пропозиції, що унеможливлює перевірити відмінність укладеного договору від змісту вищевказаного проекту договору.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винуватості ОСОБА_1 в порушенні законодавства про закупівлі.
Як вбачається зі змісту оскарженої постанови, судом першої інстанції належним чином перевірені всі обставини справи, які досліджені всебічно, повно та об`єктивно, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчинені правопорушень ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП підтверджується даними, які містяться в: протоколі про адміністративне правопорушення №31/06/2022пр від 11 липня 2022 року; акті №4 від 11 липня 2022 року про неявку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; розпорядженні міського голови Борщівської міської ради №89-к від 15.03.2021, згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача сектору культури та туризму Борщівської міської ради з 16.03.2021; листі сектора культури та туризму Борщівської міської ради Тернопільської області №33/01-06 від 20.06.2022, згідно якої відповідальною особою за укладення договору підряду від 31.08.2021 №79 є завідувач сектору культури та туризму Борщівської міської ради ОСОБА_1 ; висновку №363 від 13 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі; договорі підряду №79 від 31 серпня 2021 року. 
Наведені в оскарженій постанові докази, на підставі яких суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 є послідовними та узгоджуються між собою. 
Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, доведена належним чином дослідженими в судовому засіданні доказами.
Відповідно до п.п. 8, 9, 10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про це у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа. 
Як вбачається із матеріалів справи, вищевказані вимоги Державною аудиторською службою України виконано в повному обсязі, а тому доводи апелянта про те, що Держаудитслужбою було порушено порядок складання протоколу щодо неї зокрема, протокол складався у її відсутності, тим самим було порушено її право на захист, суд апеляційної інстанції оцінює критично.
Безпідставними є також доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду через відсутність у матеріалах справи проекту договору, оскільки згідно пояснень ОСОБА_1 , які наведені в постанові суду, вона не заперечувала, що п.4.1. укладеного Договору містив умови, які не були передбачені проектом договору, наданого в складі тендерної пропозиції. Не заперечується наявність такої розбіжності і в апеляційній скарзі.
Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до переконання про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності. 
Відповідно до ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності й обмежитись усним зауваженням. У разі, коли суд дійде висновку про необхідність звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, він повинен умотивувати своє рішення з посиланням у постанові на відповідні обставини. 
Також, Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 3 червня 2005 р. N 8 роз`яснив, що, вирішуючи питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, суди повинні враховувати як вартість, так і кількість предметів правопорушення, а також мету, мотив і спосіб його вчинення. 
Стаття 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Як зазначено в Законі України “Про публічні закупівлі” метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як вбачається із матеріалів справи, відмінності між договором №79 від 31 серпня 2021 року і проектом договору в складі тендерної пропозиції полягають в тому, що укладеним договором №79 було передбачено: 
«Замовник має право при наявності бюджетного фінансування, перерахувати Підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання в розмірі 30% вартості робіт. Авансовий платіж є правом Замовника, а не його обов`язком. Замовник вправі відмовитися від перерахування авансового платежу Підряднику, а останній не вправі вимагати обов`язкової сплати такого платежу».
Отже, в даному випадку розбіжності між тендерною документацією та укладеним договором не є істотними, оскільки вони не передбачали для Замовника жодних додаткових обов`язків, авансовий платіж визначений як право Замовника, а не його обов`язок, Замовник мав право відмовитися від перерахування авансового платежу Підряднику, а останній не мав права вимагати обов`язкової сплати такого платежу. Тобто, зазначені зміни надавали додаткові права виключно Замовнику і не створювали для нього жодних додаткових обов`язків чи додаткових витрат з бюджету.
Також з матеріалів справи видно, що очікувана вартість реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул. Грушевського, 2а, 2б в м. Борщів Тернопільської області становила 6 759 541 грн. 40 коп., а договір №79 від 31 серпня 2021 року був укладений на меншу суму, а саме 6 753 441 грн. 14 коп.
Наведені обставини в сукупності вказують на те, що вчинене ОСОБА_1 порушення є формальним і не призвело та не могло призвести до здійснення додаткових витрат бюджету і неефективного витрачання коштів. 
Також, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано і в матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії ОСОБА_1 перешкодили чи могли перешкодити іншим завданням законодавства про публічні закупівлі, а саме створенню конкурентного середовища і запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
Враховуючи наведене, а також відомості про особу ОСОБА_1 , яка раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, характеризується позитивно, отримує заробітну плату значно меншу, ніж розмір накладеного на неї стягнення у вигляді штрафу, шкоди від вчиненого нею правопорушення суспільним, державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, не було завдано, апеляційний суд приходить до висновку про малозначність вчиненого нею правопорушення та звільнення її від адміністративної відповідальності за ст. 22 КУпАП, оголосивши усне зауваження. 
На думку суду апеляційної інстанції, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувана постанова скасуванню, а провадження відносно ОСОБА_1 закриттю.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, а постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 23 вересня 2022 року відносно неї скасувати.
Прийняти нову постанову, якою звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.164-14 КУпАП, за малозначністю вчиненого правопорушення, обмежившись усним зауваженням на підставі ст.22 КУпАП, провадження у цій справі закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя