Постанова
Іменем України 
09 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 758/14106/20
провадження № 61-8338св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В. (суддя-доповідач),
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Шиповича В. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , приватний нотаріус Бондар Ірина Михайлівна, державне підприємство «СЕТАМ»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу представника  ОСОБА_1 - ОСОБА_6 на рішення Дарницького районного суду міста Києва у складі судді Цимбал І. К. від 15 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду у складі колегії суддів: 
Соколової В. В., Андрієнко А. М., Поліщук Н. В., від 28 липня 2022 року.
Зміст заявлених позовних вимог
У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до 
ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , приватний нотаріус Бондар І. М., 
ДП «СЕТАМ», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Свої вимоги позивачка мотивувала тим, що вона є спадкоємцем 
ОСОБА_7 , проживала з нею по день її смерті у будинку, який, разом із земельною ділянкою, на якій він розташований, був переданий                  ОСОБА_7 в іпотеку в якості забезпечення виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_2 . Позивачка вказувала, що після смерті             ОСОБА_7 вона звернулась до нотаріуса із заявою про прийняття спадщини, однак свідоцтво про право на спадщину не отримувала. Після смерті ОСОБА_7 стало відомо про відкрите виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса, виданого 24 лютого 2014 року, про звернення стягнення на нерухоме майно - садовий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належало на праві власності              ОСОБА_7 . Вказане майно було реалізоване у процедурі виконавчого провадження. 
Позивачка вважає зазначений виконавчий напис таким, що вчинений з порушенням вимог законодавства, оскільки строк, за який проведено стягнення, перевищує три роки, заборгованість не є безспірною, були відсутні первинні документи на підтвердження її розміру. Також відсутні докази на підтвердження повідомлення іпотекодавця про порушення зобов`язань боржником, який є відмінним від іпотекодавця.
Із урахуванням зазначеного, позивачка просила позов задовольнити, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий 
24 лютого 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М., яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - садовий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: 
АДРЕСА_1 , який належав на праві власності 
ОСОБА_7 .
Основний зміст та мотиви рішення суду першої інстанції
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що документи, надані банком для вчинення нотаріусом виконавчого напису, зокрема оригінали правочинів та розрахунок, були достатніми для висновку про наявність правовідносин та безспірність заборгованості. Позивачкою не було доведено порушень при вчиненні нотаріусом виконавчого напису. Виконавчий напис вчинений за один рік до закінчення строку виконання зобов`язань, в межах строку, передбаченого законом. Суд першої інстанцій вказав, що позивачка не є стороною у договорах позики чи іпотеки, не є правонаступником після смерті ОСОБА_7 у правовідносинах з банком, оскільки не отримала свідоцтво про право на спадщину. Також суд першої інстанції звернув увагу, що предмет іпотеки проданий з прилюдних торгів.
Основний зміст та мотиви постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 28 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дарницького районного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що позивачка не набула права на звернення до суду з цим позовом. Права позивачки були порушені внаслідок реалізації майна, що відбулось вже після переходу прав в порядку спадкування, тобто права позивачки слід вважати порушеними саме реалізацією предмету іпотеки, а не оспорюваним виконавчим написом. Вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є ефективним способом захисту, не відновить порушене право позивача, а право на звернення до суду не може застосуватись для здобуття доказів, необхідних для розгляду іншої справи, які за твердженням сторін у справі вже перебувають на розгляді. Належним способом захисту в цьому випадку може бути оскарження процедури, в ході якої відбулась реалізація спадкового майна.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що спірний виконавчий напис був вчинений за життя ОСОБА_7 , нею оспорений не був, хоча був здійснений за п`ять років до її смерті. За цей час матеріали, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, були знищені у зв`язку із закінченням терміну зберігання. Тому достеменно встановити обставини і підстави, за яких був вчинений виконавчий напис, не вбачається можливим, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.
Також апеляційний вказав, що відсутні підстави для висновку, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
 
Узагальнені доводи касаційної скарги
26 серпня 2022 року засобами поштового зв`язку представник 
ОСОБА_1 - ОСОБА_6 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Дарницького районного суду міста Києва         від 15 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду 
від 28 липня 2022 року і ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Підставами касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального і порушення норм процесуального права, посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, постановах Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, 
від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року 
у справі № 569/17272/15, від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16, 
від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 18 жовтня 2019 року 
у справі № 591/6609/16, від 01 квітня 2020 року у справі № 916/3006/17, 
від 19 травня 2020 року у справі № 916/1608/18, від 17 лютого 2021 року 
у справі № 274/7206/18, від 21 липня 2021 року у справі № 513/1182/19, 
від 07 жовтня 2021 року у справі № 761/39464/16, від 03 листопада 2021 року 
у справі № 754/13502/19, від 24 листопада 2021 року у справі № 615/473/20, від 15 червня 2022 року у справі № 753/16119/19, від 13 липня 2022 року 
у справі № 522/24068/14-ц, від 18 липня 2022 року у справі № 404/8938/15-ц (пункт 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України), а також вказує на те, що суди не дослідили належним чином зібрані 
у справі докази (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
Заявник стверджує, що ОСОБА_1 є спадкоємцем (правонаступником) 
ОСОБА_7 , яка за життя, виступала майновим поручителем 
ОСОБА_2 за грошовими зобов`язаннями. Позивачка належним чином прийняла спадщину, подала відповідну заяву у встановлений законодавством строк, постійно проживала разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Проте, суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам та не вказав про це в оскаржуваному рішенні. В свою чергу апеляційний суд не скасував рішення суду першої інстанції у частині, якою заперечувалося прийняття ОСОБА_1 спадщини. Заявник наголошує на тому, що незалежно від часу відкриття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини (частина п`ята статті 1268 ЦК України). 
Заявник стверджує, що враховуючи перехід до  ОСОБА_1  права власності на предмет іпотеки, остання набула статусу іпотекодавця та усі права іпотекодавця, зокрема щодо права на оскарження іпотечного договору або ж право на оскарження будь-яких інших процесуальних дій (в тому числі вчинення виконавчого напису), які могли бути вчинені в межах кредитних правовідносин, що виникли між кредитором і боржником. При вирішенні спору судами не було застосовано до спірних правовідносин положення 
статті 23 Закону України «Про іпотеку».
На думку заявника, суд апеляційної інстанції помилково встановив, що у цій справі позивачка не є особою, відносно якої вчинено виконавчий напис, а порушення прав позиваки відбулося лише внаслідок реалізації майна, а отже вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є ефективним способом захисту і не відновить порушеного права позивачки. Також апеляційний суд помилково зазначив, що належним способом захисту у цьому випадку може бути лише оскарження процедури, в ході якої відбулася реалізація спадкового майна. Заявник стверджує, що оскарження процедури реалізації нерухомого майна не є виключним, єдиним належним способом захисту інтересів ОСОБА_1 , оскільки процедура реалізації майна є лише наслідком виконання виконавчого напису, який оскаржується у цій справі. 
Заявник посилається на те, що у разі визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню позивачка буде наділена правом використати різноманітні способи захисту своїх прав, а саме: подання позову про повернення стягнутого за виконавчим написом; подання віндикаційного позову; подання позову про скасування реєстрації прав на нерухоме майно. При цьому пред`явлення одночасно декількох вимог в одному позові є недоцільним, враховуючи можливе порушення строків розгляду справи з урахуванням обсягу заявлених вимог. 
Також заявник звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки тим обставинам, що боржник та іпотекодавець не отримали повідомлення кредитора у зв`язку із неправомірними діями банку, зокрема в частині неправильно оформлення поштової кореспонденції, яка не була доставлена адресатам, про що детально було вказано у позовній заяві. Вимога кредитора, з якою він звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису не є безспірною. Відсутність виписки з рахунку боржника унеможливлювала вчинення нотаріусом виконавчого напису, отже дії з його вчинення слід було визнати незаконними. 
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 01 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі № 758/14106/20.
Ухвалою Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У поданому відзиві на касаційну скаргу представник  ОСОБА_4 -   ОСОБА_8 посилається на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, необґрунтованими, такими, що не спростовують правильних по суті оскаржених судових рішень. Вказує, що справи у спорах щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Виконавче провадження за оспорюваним виконавчим написом не здійснюється, а відтак навіть за умови визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, жодних правових наслідків не виникне. Судами зроблено правильний та обґрунтований висновок про те, що обраний позивачкою спосіб захисту не є ефективним. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
20 липня 2007 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», укладено кредитний договір № ML-005/095/2007.
В порядку забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ML-005/095/2007 20 липня 2007 року між банком та ОСОБА_7 , як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки № РСL-005/095/2007, за умовами якого майновим поручителем ОСОБА_7 для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником (її донькою ОСОБА_2 ) зобов`язань за кредитним договором передано в іпотеку нерухоме майно, а саме садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер 8000000000:90:618:0006.  
У пункті 6.2 договору іпотеки вказано, що іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої з таких обставин: несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі; порушення іпотекодавцем будь-якого із зобов`язань, визначених у пункті 5 цього договору; інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та цим договором. 
Згідно з пунктом 6.3 договору іпотеки жодне положення цього договору не може тлумачитись як таке, що обмежує права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України; права сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Станом на 17 грудня 2013 року за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельна ділянка, що знаходиться за вказаною адресою, були зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_7 . 
Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. 24 лютого 2014 року було вчинено виконавчий напис за № 642 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. У виконавчому написі вказано, що заборгованість за кредитом становить 64 648, 16 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 17 946, 36 доларів США, витрати за вчинення виконавчого напису 1 700 грн. Всього в гривневому еквіваленті визначено суму заборгованості у розмірі 739 929, 82 грн.
Документи, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, за даними приватного нотаріуса, наданими на запит суду, на час розгляду цієї справи не збереглись, знищені у зв`язку із закінченням термінів їх зберігання.
Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надав суду наявні у нього копії документів, що подавалися при зверненні до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису.
07 жовтня 2013 року кредитор ПАТ «ОТП Банк» направив досудові вимоги позичальнику ОСОБА_2 та іпотекодавцю ОСОБА_7 про погашення заборгованості за кредитним договором ML-005/095/2007 від 20 липня                2007 року, в яких вказав про наявність заборгованості за кредитом в розмірі 64 648, 16 доларів США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 17 946, 36 доларів США, висловив вимогу виконати у повному обсязі зобов`язання шляхом внесення коштів на рахунок, роз`яснив, що у разі примусового стягнення заборгованості окрім суми боргу будуть стягнуті збитки та звернуто стягнення на майно, зокрема на майно, що є предметом іпотеки. Також банком наголошено на його праві на звернення до нотаріуса для захисту прав. 
У досудовій вимозі вказано, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Матеріали справи містять квитанції про відправлення вказаних листів засобами поштового зв`язку 08 жовтня                2013 року за двома адресами, а саме за місцем реєстрації позичальника та іпотекодавця та за місцем знаходження іпотечного майна, а також описи вкладення до цінного листа.
Розрахунок заборгованості був здійснений ТОВ «ОТП Факторинг Україна» станом на 17 вересня 2013 року, в ньому зазначено: заборгованість за кредитом - 64 648, 16 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 17 946, 36 доларів США, загальна сума простроченої заборгованості - 82 594, 52 долари США. Деталізація заборгованості, зокрема, визначення періоду прострочення чи нарахування, відсутня.
Виконавче провадження за даними Автоматизованої системи виконавчих проваджень відносно боржника ОСОБА_7 було відкрито приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Корольовим В. В. 13 вересня 
2019 року.
07 травня 2020 року відбулись прилюдні торги з продажу садового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та земельної ділянки, що знаходиться за вказаною адресою, переможцем яких став ОСОБА_4 .
Право власності на садовий будинок та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було зареєстровано за ОСОБА_4 27 травня 2020 року, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 27 травня 2020 року. 
За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 24 травня 2021 року садовий будинок та земельна ділянка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровано на праві спільної часткової власності по                 1/2 частині за ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Встановлено, що іпотекодавець ОСОБА_7 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть, виданим відділом державної реєстрації смерті Головного територіального управління юстиції у м. Києві 
10 липня 2019 року. Спадкова справа після її смерті відкрита 18 липня         2019 року за заявою ОСОБА_1 від 16 липня 2019 року, яка є її дочкою, і висловила волевиявлення на прийняття спадщини. Спадкоємець за заповітом ОСОБА_9 відмовився від прийняття спадщини за заповітом, однак виявив волевиявлення на прийняття спадщини за законом. Спадкоємець                    ОСОБА_2 також звернулась із заявою про прийняття спадщини, проте з пропуском строку, про що зазначено в її заяві та нотаріусом у листі, адресованому їй. 
Матеріали справи містять копію висновку науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи про його оскарження в суді, складеного Інститутом держави і права ім. В. М. Корецького НАН України 
12 грудня 2016 року за зверненням ОСОБА_10 . 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Відповідно до положень статей 1218, 1231 ЦК України до складу спадщини входять усі права і обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті, за виключенням тих прав і обов`язків, що зазначені у статті 1219 ЦК України.
Згідно з частиною другою статті 1220 ЦК України часом відкриття спадщини є день смерті особи, або день, з якого вона оголошується померлою. 
Частиною п`ятою статті 1268 ЦК України встановлено, що незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.
Отже, у спадкоємця, який у встановленому законом порядку прийняв спадщину, права володіння та користування спадковим майном виникають з часу відкриття спадщини. Зокрема, такий спадкоємець може захищати свої порушені права володіння та користування спадковим майном відповідно до глави 29 ЦК України.
Відповідно до частини першої статті 1296 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину.
Частиною першою статті 1297 ЦК України передбачено, що спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, зобов`язаний звернутися до нотаріуса за видачою йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно.
Однак, відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину (частина третя статті 1296 ЦК України).
Право власності спадкоємця на нерухоме майно, що входить до складу спадщини, виникає з моменту державної реєстрації такого права. До моменту ж такої реєстрації спадкоємець правомірно очікує на набуття у власність відповідного спадкового майна (володіє ним). Такі правомірні очікування підлягають захисту національними судами у відповідності до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод
Відсутність реєстрації права власності відповідно до Закону України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не зумовлює позбавлення спадкоємця майнових прав щодо нерухомого спадкового майна.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що позивачка не є правонаступником ОСОБА_7 у правовідносинах з банком, а отже не має права на звернення до суду. ОСОБА_1 у визначений законом строк звернулася до нотаріуса із заявою про прийняття спадщини, а отже у останньої виникли відповідні права та очікування щодо спадкового майна, яке є предметом іпотеки.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд виходив із того, що позивачка не є особою, відносно якої вчинено виконавчий напис, вона є одним із спадкоємців іпотекодавця, а порушення прав позивачки відбулось внаслідок реалізації майна, а отже вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є ефективним способом захисту, не відновить порушене право позивачки.
З такими висновками судів погодитися не можна, виходячи із наступного.
У відповідності до статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. 
Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. 
Якщо право власності на предмет іпотеки переходить до спадкоємця фізичної особи - іпотекодавця, такий спадкоємець не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов`язання, але в разі його порушення боржником він відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки.
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року                № 296/5, зареєстрованого у Міністерствіюстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України 
від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Таким чином вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум, звернення стягнення на заставлене майно. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
На момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16               розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі 
№ 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду                            від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 та від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц у подібних правовідносинах.
Право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто такий, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. 
Суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про те, що позивачка обрала неефективний спосіб захисту її прав, не врахував, що вирішення цього спору безпосередньої впливає на її права, як спадкоємиці спірного іпотечного майна, оскільки реалізація іпотечного майна відбулася саме на підставі оспореного виконавчого напису нотаріуса, який мала право оспорити у судовому порядку ОСОБА_7 . Таке ж право перейшло і до ОСОБА_1 у порядку спадкування. Реалізація предмета іпотеки не позбавляє боржника права на здійснення судового контролю щодо виконавчого напису нотаріуса.
У постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 201/6498/20 (провадження № 61-88св21) зроблено висновки про те, що судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.
Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі № 910/1531/18, від 28 січня 2020 року у справі                             № 910/16664/18.
Із урахуванням зазначеного висновок апеляційного суду про те, що вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не призведе до ефективного захисту прав позивачки, є неправильним, а тому ці мотиви підлягають виключенню з постанови суду апеляційної інстанції.
Також слід зазначити, що дійшовши висновку про те, що позивачка має право на звернення до суду із цим позовом, апеляційний суд залишив рішення суду першої інстанції без змін, хоча суд першої інстанції посилався на відсутність у ОСОБА_1 права на звернення до суду, необхідність попереднього отримання свідоцтва про право на спадщину. Ці мотиви суду першої інстанції підлягають виключенню з рішення суду першої інстанції, оскільки не відповідають вищевказаним нормам матеріального права.
У той же час суди встановили, що банк звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої додав оригінали кредитного договору та іпотеки, які в подальшому були повернуті банку. Позивачкою протилежного не доведено. 
На підтвердження безспірності заборгованості кредитором був наданий розрахунок заборгованості за кредитним договором, правильність розрахунку якого не спростовано позивачкою. ОСОБА_1 не надано доказів, які б вказували на те, що розмір заборгованості, яка утворилася у зв`язку із неналежним виконанням боргових зобов`язань боржником - її сестрою ОСОБА_2 , не відповідає наданій кредитором заборгованості, не надано також доказів того, що заборгованість була погашена у тому чи іншому розмірі. Враховуючи залишок заборгованості за тілом кредиту у розмірі                    64 648, 16 доларів США, а також фіксовану процентну ставку за кредитом у розмірі 13,99 % річних, сума відсотків, які нараховані банком у наданому розрахунку станом на 17 вересня 2013 року не викликає сумнівів щодо її об`єктивності й строків проведеного розрахунку.
Слід також врахувати, що спадкодавець за життя не оскаржувала виконавчий напис нотаріуса, який є предметом спору, а боржник ОСОБА_2 , яка також є спадкоємицею ОСОБА_7 , не оскаржувала дій банку щодо нарахування заборгованості, не оспорювала виконавчий напис нотаріуса, не повідомляла про повернення кредиту. Відповідні документи, на підставі яких вчинявся виконавчий запис були знищенні за закінченням трирічного терміну їх зберігання, що підтверджується відповіддю приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. від 06 червня 2021 року № 530/01-16, а тому точно встановити обставини вчинення оспореного виконавчого напису суд позбавлений можливості. 
Відповідачем були надані докази направлення досудових вимог                       від 07 жовтня 2013 року позичальнику та іпотекодавцю 
08 жовтня 2013 року, а оскаржуваний виконавчий напис було вчинено 
24 лютого 2014 року, а тому тридцятиденний строк для вчинення виконавчого напису з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику був дотриманий. Вимоги направлені цінними листами з описом вкладення боржнику та іпотекодавцю на адреси місця проживання, вказані у договорах, та місця знаходження іпотечного майна.
З урахуванням встановлених у цій справі обставин у задоволенні позовних вимог належить відмовити, оскільки позивачка не довела, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. 
24 лютого 2014 року при вчиненні виконавчого напису за № 642 були порушені вимоги статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а також положень Порядку вчинення нотаріальних дій. 
Із урахуванням зазначеного, Верховний Суд дійшов висновку, що слід погодитися із висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав недоведеності обґрунтованості позовних вимог, а тому судові рішення судів першої та апеляційної інстанції слід змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позовних вимог, виключивши із мотивувальних частин судових рішень посилання на те, що вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не призведе до ефективного захисту прав позивачки, а позивачка не має право на звернення до суду із цим позовом, оскільки не отримала свідоцтво право на спадщину і не є спадкоємцем ОСОБА_7 . В іншій частині судові рішення підлягають залишенню без змін.
Згідно з частиною першою статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Виходячи із доводів касаційної скарги та повноважень суду касаційної інстанції, зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але частково неправильно застосовано норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої та апеляційної інстанцій у частині мотивів відмови у задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представника  ОСОБА_1 - ОСОБА_6 задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 28 липня 2022 року змінити у частині мотивів відмови у задоволенні позовних ОСОБА_1 , наведених у цій постанові.
В іншій частині рішення Дарницького районного суду міста Києва 
від 15 вересня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду 
від 28 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | Є. В. Синельников
Судді | О. В. Білоконь        О. М. Осіян
| Н. Ю. Сакара
| В. В. Шипович