ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 вересня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 190/672/22(2-а/932/134/22)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року
у справі № 190/672/22(2-а/932/134/22) (головуючий суддя Цитульський В.І.)
за позовом   ОСОБА_1 
до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області
про визнання протиправним та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову серії ПН МДН №003340 від 27.05.2022, винесену П`ятихатським сектором Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч.1 ст.203 КУпАП;
- скасувати рішення П`ятихатського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області від 31.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані постанова та рішення є протиправними, оскільки ОСОБА_1 ще в січні 2022 року звертався за оформленням посвідки на тимчасове проживання на території України. На час подання позовної заяви пересування Україною та наближення до кордону є небезпечним. Також, позивач посилається на постанову КМУ від 09.12.2020 №1236, якою по всій території України встановлено карантин до 31.08.2022. Зазначає про відсутність його вини у вчиненні адміністративного правопорушення. Також вказує, що в країні походження існує загроза його життю.
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року по справі №190/672/22(2-а/932/134/22) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного Управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни – відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач допустив порушення міграційного законодавства, що є адміністративним правопорушенням за ч.1 ст.203 КУпАП та підставою для прийняття рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну, оскільки прибув на територію України 30.12.2021 на загальних підставах та мав право перебувати на території України 90 днів, однак позивач територію України станом на час розгляд справи не покидав, при цьому доказів продовження позивачу стоку перебування в Україні чи набуття ним статусу, який би давав йому право перебувати в Україні не надав.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач направив апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити у повному обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована, зокрема тим, що суд першої інстанції не врахував тих обставин, що:
- розгляд справи повинен був проводитись П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області, а не Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська;
- ОСОБА_1 , та його батьки неодноразово приходили, починаючи з 04.01.2022 до П`ятихатського сектору Головного управління ДМС в Дніпропетровській області, та надавали документи, які запитував начальник П`ятихатського сектору Головного управління ДМС в Дніпропетровській області;
- 24.02.2022 на території України почалася війна та було введено військовий стан, який постійно продовжується, при цьому станом на 24.02.2022 у ОСОБА_1 та його батьків, ще був час для оформлення документів чи продовження строку перебування в Україні, однак вони не змогли цього зробити не з особистих підстав, а через бездіяльність начальника П`ятихатського сектору Головного управління ДМС в Дніпропетровській області;
- підпунктом 3 пункту 2 розділу ІІ Закону України №530-ІХ передбачено, що з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року по справі №190/672/22(2-а/932/134/22) в частині позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови серії ПН МДН №003340 від 27.05.2022, винесеної П`ятихатським сектором Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 203 КУпАП - повернуто.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що П`ятихатський районний суд Дніпропетровської області мав усі законні підстави передати розгляд цієї справи за підсудністю до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за місцезнаходженням територіального органу, що забезпечує реалізацією державної політики у сфері міграції, у зв`язку із поданням позивачем уточненого позову, де відповідачем визначено ГУ ДМС у Дніпропетровській області (49000, м. Дніпро, вул. В. Липинського, 7). Відповідач також вказав, що позивачем не було подано заяви та документів на оформлення посвідки на тимчасове проживання в України відповідно до Порядку №322 від 25.04.2018 або заяви про продовження терміну перебування на території України відповідно до Порядку №150 від 15.02.2012. Натомість позивач звертався до П`ятихатського сектору ГУ ДМС у Дніпропетровській області за консультацією та надав для перегляду копії паспортів та документу на придбання житла. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції переглядає дану справу в межах позовних вимог про скасування рішення П`ятихатського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області від 31.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина ОСОБА_1 .
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації та з 30 грудня 2021 року перебуває на території України разом зі своїми батьками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які також є громадянами Російської Федерації.
Мати позивача ОСОБА_2 народилася та проживала в Україні з 1970 року по 1996 рік.
Бабуся ОСОБА_1 (мати ОСОБА_2 ) ОСОБА_4 , є громадянкою України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Граничний термін перебування ОСОБА_1 на території України спливав 29 березня 2022 року.
Від ВП №7 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області на ім`я начальника П`ятихатського сектору ГУДМС України в Дніпропетровській області надійшло подання, вихідний від 23.05.2022, про виявлення позивача, який перебуває на території України з 30.12.2021, тобто більше 90 днів.
27.05.2022 головним спеціалістом П`ятихатського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області Кравець А.В. за порушення правил перебування іноземних громадян на території України складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН №003348 за ч. 1 ст. 203 КУпАП, згідно якого громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 порушив правила перебування на території України. Зміст ст.63 Конституції України, зміст ст. 268 КУпАП роз`яснено щодо права користування юридичною допомогою, виступати рідною мовою і користування послугами перекладача, про що свідчить підпис ОСОБА_1 без будь-яких зауважень та заперечень (а.с. 26). 
У вказаному протоколі також зазначені пояснення ОСОБА_1 , відповідно до яких, позивач вказав, що з протоколом не згоден тому, що документи були подані до кінця січня 2022 року в паспортний стіл ОСОБА_5 .
На підставі протоколу серії ПР МДН №003348 завідувачем П`ятихатського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області винесена постанова серії ПН МДН №003340 від 27.05.2022 року відносно ОСОБА_1 , якою на останнього накладено адміністративне стягнення за перебування на території України з порушенням терміну перебування, понад 90 діб, що є порушенням ч. 1, 3 ст. 3, ст. 9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.203 КУпАП, у вигляді штрафу в сумі 1700 гривень (а.с.27).
31.05.2022 року начальником П`ятихатського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області Борець В. постановлено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , яким вирішено: примусово повернути позивача до країни походження або третьої країни, зобов`язано покинути територію України у термін до 27.06.2022 (а.с. 28).
З даним рішення позивач ознайомився, отримав його копію, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, зобов`язується не пізніше 27.06.2022 залишити територію України.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
Частиною третьою статті 9 Закону №3773-VI встановлено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до пп. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Згідно з ст.1 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації, громадяни держави однієї Сторони на основі взаємності звільняються від реєстрації у компетентних органах за місцем їхнього перебування на території держави іншої Сторони, якщо термін такого перебування не перевищує 90 днів з моменту в`їзду на територію держави цієї іншої Сторони, за наявності у них міграційної картки з позначкою органів прикордонного контролю, проставленої при в`їзді на територію держави перебування.
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (частина третя статті 26 Закону №3773-VI).
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (частина четверта статті 26 Закону №3773-VI)
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону №3773-VI).
За приписами статті 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Вказані положення Закону №3773-VI кореспондуються з положеннями Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119 (далі – Інструкція).
Пункт 5 Розділу І Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
В даному випадку, судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивач востаннє здійснив в`їзд на територію України за внутрішнім паспортним документом громадянина Російської Федерації 30.12.2021, та з того часу з України не виїжджав, чим порушив вимоги ст. 4, ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
При цьому, колегія суддів враховує, що із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач не звертався, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не отримував, посвідками на тимчасове або постійне проживання не документувався.
Доказів протилежного позивачем не надано, так як і не надано належних та допустимих доказів вчинення ним дій з легалізації свого перебування на території України.
Крім того, матеріали даної справи не містять та позивачем не наведено доказів, що останній підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Щодо посилань позивача на введення на території України воєнного стану, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що в чинному законодавстві України не передбачено будь-яких виключень, особливостей чи обмежень у спірних правовідносинах у зв`язку із введеним на території України воєнним станом.
Так, відповідно до ст. 21 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правовий статус іноземців та осіб без громадянства, юридичних осіб іноземних держав, які перебувають на території України під час дії воєнного стану, визначається Конституцією та законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Більш того, позивач не навів доводів яким чином воєнний стан перешкодив йому покинути територію України чи звернутися до компетентних органів з метою належного оформлення свого перебування на території України.
З пояснень позивача слідує, що він вважає неможливим повернення до країни походження (Російської Федерації) з огляду небезпечність перетину кордону з Російською Федерацією внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України.
Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що спірним рішенням про примусове повернення позивачу надано варіативність дій з метою залишення території України, зокрема виїхати або до країни походження (Російської Федерації), або до третьої країни.
При цьому, ОСОБА_1 не вказує про наявність об`єктивних перешкод, які б унеможливлювали виїзд позивача з території України до третьої країни.
Поряд із зазначеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо безпідставності посилань позивача на положення Постанови Кабінету Міністрів України №259 від 18.03.2020 в редакції, яка була чинною станом на 18.03.2020, оскільки з 07.08.2021 та станом на момент в`їзду позивача на територію України та на момент прийняття спірних рішень діє нова редакція вказаної постанови Кабінету Міністрів України, яка не передбачає будь-яких обмежень щодо можливості застосування заходів адміністративного впливу до іноземців та осіб без громадянства, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання, на період установлення на всій території України карантину та протягом 30 днів з дня його відміни.
У своїй позовній заяві ОСОБА_1 посилався на положення п. 4 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 13.03.2020 №530-ІХ відповідно до яких, установлено, що до іноземців та осіб без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або не змогли звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби України із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про обмін посвідки на тимчасове/постійне проживання у зв`язку із введенням карантину, не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину. Оформлення документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, у період дії карантину здійснюється за місцем звернення особи.
Крім того, позивач в апеляційній скарзі зазначив і про положення пп. 3 п. 2 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 13.03.2020 №530-ІХ, відповідно до яких, з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі доводи позивача правильно відхилені судом першої інстанції, оскільки позивач не вказує, що не вчинення ним будь-яких дій щодо легалізації свого перебування на території України було пов`язане саме із введенням на території України карантину.
Щодо посилань позивача на порушення судом норм процесуального права у зв`язку з переданням П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області справи №190/672/22(2-а/932/134/22) за підсудністю до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
07.06.2022 року позивач до вирішення питання про відкриття провадження по справі надав до П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області уточнену позовну заяву з позовними вимогами до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
При цьому, відповідно до частини першої статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З огляду на вказані обставини адміністративний позов у даній справі територіально підсудний Бабушкінському районному суду м. Дніпропетровська за місцезнаходженням територіального органу, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, який зазначений позивачем в адміністративному позові.
З цього приводу суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що ухвала П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 09.06.2022 про передання справи за підсудністю оскаржена не була, набрала законної сили 27.06.2022.
Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.  
Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року у справі № 190/672/22(2-а/932/134/22) залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.272, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко