ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року 
м. Київ

справа №140/11660/20
адміністративне провадження № К/9901/20165/21 ; К/9901/19106/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Смоковича М.І., Загороднюка А.Г.,    
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції 
касаційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року (головуючий суддя - Лозовський О.А.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року (головуючий суддя - Кухтей Р.В., судді: Шевчук С.М., Шинкар Т.І.)
у справі №140/11660/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Волинської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора 
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  

у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до прокуратури Волинської області ( ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року відповідача прокуратуру Волинської області замінено на її правонаступника Волинську обласну прокуратуру (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 15, код ЄДРПОУ 02909915); далі - відповідач 1), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 ; 

- визнати протиправним та скасувати наказ від 27 липня 2020 року №298к «Про звільнення ОСОБА_1 »; 

- поновити на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення прокуратури Волинської області або іншій рівнозначній посаді; 

- стягнути з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення її із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Волинської області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивачки, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення. 

Правова невизначеність підстав звільнення позивачки із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивачки, оскільки її не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. 

Позивачка звертає увагу, що станом на день її звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Прокуратури Волинської області та вказаний орган не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. 

Крім того, позивачка вказує про те, що два етапи іспитів складались в один день. Ураховуючи те, що в перерві між іспитами довелось перебувати на вулиці при температурі +31°С стан здоров`я останньої погіршився, що вплинуло на концентрацію уваги під час проходження ІІ етапу та на його кінцевий результат.

Після проходження атестації та приїзду до місця проживання позивачка звернулася до лікувального закладу для надання медичної допомоги, а наступного дня звернулась з заявою до Третьої кадрової комісії з проханням дозволити повторно пройти тестування на загальні здібності та навички.

ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 05 червня 220 року по 19 червня 2020 року, з 22 червня 2020 року по 05 липня 2020 року, з 06 липня 2020 року по 17 липня 2020 року, з 21 липня 2020 року по 24 липня 2020 року.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року позов задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області від 27 липня 2020 року №298к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновлено ОСОБА_1 з 28 липня 2020 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області;
- стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 72 858 (сімдесят дві тисячі вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 75 копійок.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи встановлено, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.
Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Однак рішення Третьої кадрової комісії № 13 від 09 червня 2020 року таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано, з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Оскільки судом встановлено протиправність рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 , наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 27 липня 2020 року №298к «Про звільнення ОСОБА_1 », як похідної позовної вимоги.
Позивачку звільнено із займаної посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області на підставі сукупних вимог пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та статті 11 Закону України "Про прокуратуру" саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.
Проте, норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації обласних прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію обласних прокуратур, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивачки з посади, у зв`язку з прийняттям наказів Генерального прокурора: від 03 вересня 2020 року №410, яким перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань обласні прокуратури, в тому числі - юридичну особу "Прокуратура Волинської області" у "Волинська обласна прокуратура"; від 08 вересня 2020 року №414, яким визначено, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11 вересня 2020 року.
Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу відповідача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що відсутня нормативна підстава наказу від 27 липня 2020 року №298к, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
Водночас, оскільки оскаржуване рішення кадрової комісії є протиправним, воно не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
Також суд дійшов висновку, що оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивачки до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України, а позивачка підлягає поновленню у Волинськиій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку вона обіймала до звільнення.
Суд першої інстанції стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 72   858, 75 грн (971,45 грн (середньоденний заробіток) грн Х 75 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення з 28 липня 2020 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області скасовано та прийнято в цій частині постанову, відповідно до якої поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області з 28 липня 2020 року. 
У решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року по справі №140/11660/20 залишено без змін.
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що при вирішенні питання відновлення порушених прав позивачки шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, згідно якого прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у спірному випадку позивачка підлягає поновленню на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області з 28 липня 2020 року, дати, наступної за днем звільнення.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Волинська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Волинська обласна прокуратура в обґрунтування своєї касаційної скарги вказує,  що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Скаржник зазначає, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці із ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.
Зокрема, у лютому 2020 року було укладено Меморандум про взаєморозуміння між Офісом Генерального прокурора та Проектом Європейського Союзу «Право-Justice», що діє відповідно до рамкової угоди між Урядом України та Європейською Комісією Європейського Союзу та Угоди про фінансування Програми підтримки реформ з розвитку верховенства права в Україні ENI/2016/039-835.

Помилковими та такими, що не відповідають закону, є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність рішення кадрової комісії у зв`язку з тим, що інструментом «PSYMETRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Кожен тест інструменту «PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань. Кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить ЗО питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Під час тестування на екран комп`ютера висвітлювався загальний результат такого іспиту, який членами робочої групи внесено до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички і засвідчено підписом позивача.

Також скаржник зазначає, що рішення кадрової комісії носить не рекомендаційний характер для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання, в даному випадку прокурором області, наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, згідно з положеннями Закону №113-IX.

Позивачка, отримавши 17 червня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження,  подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Позивачка вказує, що під час розгляду справи, встановлено, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості " PSYMETRICS " не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.
Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

На думку позивачки, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до правильного висновку, що відповідачем не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №13 від 09 червня 2020 року, а тому наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування й наказу.

Посилання відповідача на те, що лише після завершення процедури атестації та, за умови успішного проходження, у ОСОБА_1 виникне право на переведення у Волинську обласну прокуратуру, на думку позивачки, не заслуговують на увагу, адже стосується переведення працівника згідно вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, однак процедура поновлення на посаді звільненого працівника врегульована нормами трудового законодавства. 

Чинним законодавством не передбачено процедур проходження повторної атестації працівників, поновлених на посаді за рішенням суду.

Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора, отримавши 16 червня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій. 

Офіс Генерального прокурора в обґрунтування своєї касаційної скарги вказує,  що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 10,19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 246, 322 КАС України.

Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанцій не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

Також скаржник зазначає, що позивачка подала заяву встановленого зразка та форми про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. У подальшому, позивачкою, під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, отримано 92 бали із необхідних 93 прохідних.

У зв`язку із цим, Третьою кадровою комісією прийнято рішення від 09 червня 2020 року №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та не допущено позивачку до проходження наступного етапу атестації, що, в свою чергу, стало підставою для прийняття прокурором Волинської області наказу від 27 липня 2020 року №298к про звільнення ОСОБА_1 .

Зважаючи на викладене, на думку Офісу Генерального прокурора, Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

На думку скаржника, рішення судів попередніх інстанцій суперечать вимогам Закону №113-ІХ, Кодексу законів про працю України, КАС України та ряду нормативно-правових документів Кабінету Міністрів України та Офісу Генерального прокурора.

Позивачка, Волинська обласна прокуратура, Третя кадрова кмісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, отримавши ухвалу про відкриття касаційного провадження відповідно, 06 вересня 2021 року, 12 липня 2021 року, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 10 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Волинської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України, а також підпункту а) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 07 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а також підпункту а) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2022 року призначено розгляд даної справи в  порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 29 листопада 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 15 листопада 2011 року працювала в органах прокуратури України.
Зокрема, з 29 грудня 2018 року працювала на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
07 жовтня 2019 року позивачкою подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 74 балів та була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 13 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно якого, враховуючи, що позивачка за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.
На підставі рішення № 13 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, наказом Прокуратури Волинської області від 27 липня 2020 року №298-к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 пп.2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачку звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 липня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації та наказом прокуратури Волинської області від 27 липня 2020 року № 298-к про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №   113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).
Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали. 
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Волинською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора касаційні скарги подані, зокрема, на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ як підстави для звільнення прокурора, а також поряд з цим наголошується про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного за подібних обставин в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
Водночас, переглянути (по суті) судове рішення у цій справі одночасно з двох (взаємовиключних) нормативних підстав неможливо, ураховуючи, що скаржниками фактично зазначено дві підстави для касаційного перегляду з одного й того ж питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19-а є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Третьою кадровою комісією рішення від 09 червня 2020 року №13 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такої, що набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокурора Волинської області від 27 липня 2020 року № 298к про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.
У світлі аргументів касаційних скарг слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, №   280/4314/20, № 440/2682/20.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем та третьою особою у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
При цьому, в абзаці другому підпункту 2 пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказано на те, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Водночас, визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором.
Оскільки положення Закону №113-ІХ та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 09 червня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 92 бали (вербальний блок - 87, абстрактно-логічний блок - 97, середній арифметичний бал - 92), що є менше ніж прохідний бал (93 бали), необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. 
Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі № 400/458/21.
Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №   440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №   420/6697/21) у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.
У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 09 червня 2020 року №13 про неуспішне проходження позивачкою атестації, прокурор Волинської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 27 липня 2020 року № 298-к про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивачки.
Щодо тверджень позивачки про її погане самопочуття у день складання іспиту та про перебування на лікарняному у період з 05 червня 2020 року по 19 червня 2020 року, з 22 червня 2020 року по 05 липня 2020 року, з 06 липня 2020 року по 17 липня 2020 року, з 21 липня 2020 року по 24 липня 2020 року, що підтверджується листками непрацездатності, колегія суддів зазначає таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується, що позивачка з`явилася для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає їй можливість скласти іспит.
При цьому, позивачка, ознайомлена з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавала.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що звернення до кадрової комісії із заявою про призначення повторного часу та дати для складання іспиту, фактично свідчить про намагання позивачка спростувати отриманий негативний результат.
Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.
Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
Надання оцінки процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року № 221 (Порядок № 221), не є предметом розгляду цієї справи.
Доводи позивачки щодо проходження процедури атестації, на підтвердження позовних вимог, яким судом першої інстанції надавалась оцінка, фактично ґрунтуються на незгоді ОСОБА_1 з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії та оскаржуваного наказу були  чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Окрім того, позивачка, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених  Законом № 113-IX. В іншому разі, позивачка мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.
Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Волинської обласної прокуратури, та Офісу Генерального прокурора України, задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати 

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року,  скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                         В.Е. Мацедонська

Судді                                                                                      М.І. Смокович

                                                                                          А.Г. Загороднюк