справа № 753/16938/19                     
головуючий у суді І інстанції Комарцева Л.В.
провадження № 22-ц/824/1609/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.

ПОСТАНОВА
Іменем України    
 
05 жовтня 2022 року                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І.
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,
при секретарі судового засідання: Сердюк К.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на рішення Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня 2020 року 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», третя особа: директор Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Тетяна Михайлівна, про захист переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці 
за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: директор Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Тетяна Михайлівна, професійна спілка працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
 
в с т а н о в и в:
Позивач 06 лютого 2019 року звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» (надалі по тексту - відповідач, Центр, підприємство), третя особа: директор Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. про захист переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (а.с. 1-47 т. 1 справа № 753/3075/19).
Справі було присвоєно №753/3075/19 та передано до розгляду судді Дарницького районного суду міста Києва Міцик Ю.С.
11 лютого 2019 року позивач звернулась із уточненням позовної заяви відповідно до якої просила визнати переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за ОСОБА_1 та зобов`язати відповідача перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви про переведення на посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно з штатного розпису                  (а.с. 57-68 т. 1 справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
14 лютого 2019 року суддею Міцик Ю.С. подану 11 лютого 2019 року редакцію позовної заяви залишено без руху (а.с. 69-70 т. 1 справа                                 № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
 
18 березня 2019 року  ОСОБА_1 звернулась із позовною заявою про захист переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідно до якої просила визнати переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за позивачем ОСОБА_1 , зобов`язати відповідача перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви від 24 січня 2019 року (а.с. 73-81 т. 1 справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.) .
Позов обгрунтовано тим, що позивач працювала на підприємстві на посаді провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду. Департамент фармаконагляду було 02 січня 2019 року ліквідовано згідно з наказом №1-к «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік» та утворено Управління фармаконагляду. 
Позивач зазначає, що їй було повідомлено про реорганізацію і до неї звернулись з вимогою підписати повідомлення про вивільнення. Позивач відмовилась підписувати будь-які документи до надання для ознайомлення документів і заявила про переважне право на залишення на роботі, але заяву не було прийнято. 
Позивачем на ім`я директора Центру було направлено заяву про переведення на посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу фармаконагляду Управління фармаконагляду. 
Позивач зазначає, що зазнавала тиску з вимогою звільнитись, а її робочий комп`ютер на підставі службової записки було відключено від внутрішньої мережі. 
25 січня 2019 року директор Центру Думенко Т.М. зустрілась з позивачем. На зустрічі були присутні ОСОБА_3 та її чоловік. Позивач повідомила про порушення її прав з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і зазначила про те, що до Управління фармаконагляду було переведено працівників, які мають нижчу кваліфікацію і менший стаж роботи. ОСОБА_3 підтвердила про наявність посади провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду, а Думенко Т.М. повідомила, що прийняте рішення не переглядатиме. 
Не зважаючи на наявність посади провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду та поданої позивачем заяви про бажання бути переведеною на зазначену посаду станом на 04 лютого 2019 року, її переведено не було.
 
24 травня 2019 року Дарницьким районним судом міста Києва (суддя Міцик Ю.С.) закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до                     ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», третя особа: директор ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. про захист переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, з огляду на те, що статтею 16 ЦК України не зазначено такого способу захисту як захист переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (а.с. 249-250  т. 1 справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.) .
14 серпня 2019 року постановою Київського апеляційного суду скасовано  ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 24 травня 2019 року у справі №753/3075/19 та направлено справу для продовження розгляду до першої інстанції. Справі присвоєно №753/16938/19 та передано до розгляду судді Комаревцевій Л.В. (а.с. 54-57 т. 2 справа № 753/16938/19).
30 серпня 2019 року Дарницьким районним судом міста Києва (суддя Комаревцева Л.В.) прийнято до провадження справу №753/16938/19, яку призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с. 61-62  т. 2 справа № 753/16938/19).
 
07 жовтня 2019 Дарницьким районним судом міста Києва (суддя Комаревцева Л.В.) зупинено провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», третя особа: директор ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. про захист переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників, - до набрання законної сили судовим рішенням у цивільній справі № 753/9639/18 (а.с. 97-98 т. 2 справа                                      № 753/16938/19 суддя Комаревцева Л.В.).
05 грудня 2019 року  постановою Київського апеляційного суду скасовано  ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 07 жовтня                  2019 року та направлено справу для продовження розгляду до першої інстанції (а.с. 133-134 т. 2 справа № 753/16938/19 суддя Комаревцева Л.В.).
 
Крім цього, 14 травня 2019 року позивач звернулась до Дарницького районного суду міста Києва з позовною заявою про визнання звільнення незаконним, скасування наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 15 квітня 2019 року №273-к та поновлення на роботі на посаді провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно до поданої нею заяви про переведення до Управління фармаконагляду від  24 січня 2019 року. Просила стягнути з відповідача на її користь оплату за час вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення, судові витрати, зобов`язати директора ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. відшкодувати шкоду (а.с. 1-76  т.1 справа №753/9639/19).
Справі було присвоєно №753/9639/19 та передано до розгляду судді Каліушку Ф.А.
 
30 травня 2019 року позивач звернулась з клопотанням про долучення позовної заяви у новій редакції до справи №753/9639/19. 
Уточнену позовну заяву мотивовано тим, що вона працювала в ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на посаді провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду. Під час її перебування у відпустці розпочалося впровадження нового штатного розпису і всупереч її праву на переважне залишення на роботі на посаді провідного фахівця в Управлінні фармаконагляду, на ці посади було переведено працівників, які не мають вищої освіти, зокрема, медичної, фармацевтичної,  хімічної або біохімічної, відповідно до кваліфікаційних вимог посади  провідний фахівець у сфері обігу лікарських засобів. Також прийнято на посаду провідного фахівця ще одну особу.
ОСОБА_1 подавала заяву про переведення її на посаду провідного фахівця Управління фармаконагляду, однак відповідь на цю заяву не отримувала. 24 січня 2019 року вона знов звернулася із заявою про переведення її на посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду, оскільки ця посада є у новому штатному розписі, найбільш відповідає тим посадовим обов`язкам, що вона виконувала у Департаменті фармаконагляду, і на її зайняття вона має переважне право. Проте на цю заяву знову не було надано відповіді.
ОСОБА_1 вважає, що порушено її переважне право на залишення на роботі в межах однорідних професій у новостворених структурних підрозділах та наявності відповідних однорідних професій в Управлінні фармаконагляду та їй не запропоновано посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду. Також, без врахування заяви від 12 квітня 2019 року та рішення від 15 квітня 2019 року профспілки працівників Центру щодо відмови у наданні згоди на її звільнення, наказом                                     ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України»  від 15 квітня 2019 року № 273-к, - її було звільнено.
             Враховуючи викладене,  ОСОБА_1 просила поновити її на роботі, як незаконно звільнену з порушенням переважного права на залишення на роботі на посаді провідного фахівця Відділу організаційно-медодичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду та стягнути на користь позивача оплату за час вимушеного прогулу у розмірі 76 590 грн 58 коп. (а.с. 80-92  т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
31 травня 2019 року у справі №753/9639/19 суддею Каліушком Ф.А. відкрито провадження та призначено до розгляду у підготовче засідання у загальному позовному провадженні.
17 грудня 2019 року суддею Дарницького районного суду міста Києва Каліушком Ф.А. об`єднано справу №753/9639/19 та №753/16938/19, а об`єднаній справі присвоєно №753/16938/19.  Справу №753/9639/19 передано до розгляду судді Комаревцевій Л.В.
 
Рішенням  Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня                         2020 року позов ОСОБА_1 про захист переважного права на залишення на роботі при вивільнені працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та позов про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задоволено частково.
Визнано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці                     ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України».
Зобов`язано ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» перевести ОСОБА_1 на підставі її заяви на ім`я Думенко Т.М. від 24 січня 2019 року до Управління фармаконагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду з 15 квітня                     2019 року.
Стягнуто з ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 оплату за час вимушеного прогулу з 16 квітня 2019 року  по 03 квітня 2020 року у розмірі 153 557 грн                 50 коп.
В задоволенні інших  позовних вимог - відмовлено. Вирішено питання щодо судового збору.
 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що скорочення штатних одиниць у новостворених структурних підрозділах фактично не відбулося. 
Також, суд першої інстанції критично поставився до посилання роботодавця на те, що переведення інших працівників відбулося виключно у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зокрема, впровадження АІСФ, з огляду на те, що ліквідовано Департамент фармаконагляду, у якому працювала позивач, однак  утворено Управління фармаконагляду з покладенням на нього, в тому числі завдань, якими займалися працівники Департаменту фармаконагляду. 
Оскільки позивач відповідно до доданих до об`єднаної справи                                    № 753/3075/19 документів має освіту за спеціальністю технічна електрохімія, кваліфікацію інженера-хіміка-технолога, брала участь у конференціях Державного експертного центру, що підтверджено сертифікатами, суд першої інстанції вважав, що позивач за посадою відповідає вимогам  наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження настанови. Лікарські засоби. Належна регуляторна практика» від 28 березня 2013 року                         № 247, працювала на цьому підприємстві з 2012 року та має переважне право залишення на рівнозначній посаді.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що звільнення позивача суперечить вимогам статті 43 КЗпП України, оскільки рішення про звільнення прийнято без врахування позиції профспілки, тому позивач підлягає поновленню на посаді провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду з 15 квітня 2019 року.
 
З огляду на встановлення обставин щодо порушення роботодавцем законних прав позивача при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з                       16 квітня 2019 року до 03 квітня 2020 року у розмірі 153 557 грн                                         50 коп.відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України (а.с. 75-93 т. 3 справа № 753/16938/19 суддя Комаревцева Л.В.).
 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України»,  подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено докази, що підтверджують поступове проведення в Центрі змін в організації виробництва і праці, не взято до уваги обставини щодо впливу впровадження АІСФ на зміни в організації праці та структурі Центру, внаслідок чого зникла необхідність залишення у штаті фахівців, які б забезпечували внесення інформації з карт-повідомлень в паперовому вигляді в електрону базу (у чому полягало основне завдання позивача). 
Апелянт вважає, що надаючи оцінку кваліфікації та продуктивності праці позивача суд першої інстанції не звернув увагу на те, що це немає ніякого значення для вирішення спору по суті, оскільки всі працівники, які займали відповідні посади підпадали під вивільнення через зміни в організації виробництва та праці і жоден з них не був залишений на посаді.
Апелянт звертає увагу на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що кваліфікація позивача «Інженер-хімік-технолог» відповідає кваліфікаційним вимогам за посадою провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду Центру, на яку вона мала намір перевестися за наявності у неї «хімічної» освіти. 
Судом першої інстанції не з`ясовано, що напрямок освіти позивача є суто технічним з огляду на її спеціальність - «технічна електрохімія», а не органічна хімія, що може мати опосередковане відношення до фармакології. Крім того, відповідно до Посадової інструкції провідного фахівця  Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду, кваліфікаційною вимогою є досвід роботи один рік за спеціальністю (освіта середня спеціальна або вища фармацевтична, або медична). Апелянт наголошує на те, що у позивавча відсутній стаж роботи за спеціальністю лікар, фармацевт або хімік (мається на увазі органічна хімія).
ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» вважає, що судом першої інстанції не досліджено ту обставину, що посадові обов`язки провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду передбачають участь у здійсненні координації та моніторингу проведення додаткових методів збору інформації про побічні реакції лікарських засобів, вакцин, туберкуліну та інших досліджень ефективності та безпеки лікарських засобів у закладах охорони здоров`я окремих регіонів чи у межах всієї України (пункт 2.4 посадової інструкції).
В той час як посада, яку займала ОСОБА_1 до звільнення передбачала лише внесення інформації до бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективних лікарських засобів (пункт 2.2 посадової інструкції). Вказував на те, що дана обставина підтверджує той факт, що ці посади не є однорідними.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином не досліджено обставину відмови позивача від запропонованої відповідачем під час вручення попередження про наступне вивільнення вакантної посади юрисконсульта, яка повністю відповідала її кваліфікації та не надано правової оцінки факту відмови позивача від вакантної посади. Вказував, що позивачу                   27 лютого 2019 року додатково було повідомлено відповідачем про всі наявні вакансії на підприємстві та причини змін в організації виробництва і праці.
Апелянт звертає увагу на помилковість висновку суду першої інстанції про те, про наявність необгрунтованої переваги   при рівних умовах працівників станом на 02 січня 2019 року, оскільки кваліфікаційні вимоги до провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду було затверджено відповідно до посадової інструкції  03 січня 2019 року, інших працівників було переведено 02 січня 2019 року на підставі їх заяв.
Судом першої інстанції не досліджено ту обставину, що на момент звернення позивача із заявою про переведення на відповідну поспду 24 січня 2019 року, посадова інструкція до цієї посади була розроблена і підписана керівником структурного підрозділу та затверджена директором Центру. В посадальшому ця посадова інструкція не була оскаржена позивачем в установленому законом порядку.
Судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що                 27 березня 2019 року директор Центру звернулася до профспілки з поданням про погодження звільнення позивача, однак не отримала рішення виборного органу профспілки, оформленого належним чином, а отримала лише лист за підписом голови профспілки.
Також зазначав, що суд першої інстанції, задовольняючи вимоги позивача щодо визнання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці Центру та переведення до Управління фармаконагляду на підставі її заяви на ім`я Думенко Т.М. від  24 січня 2019 року, - порушив права третіх осіб. 
Також, відповідач вважає помилковим висновок суду першої інстанції і щодо наявності переважного права позивача, оскільки позивач не має переважного права на залишення на роботі у зв`язку із введенням в дію нового штатного розпису відповідача на 2019 рік і ліквідацією всіх однакових посад, включаючи й ту, на якій працювала ОСОБА_1 .
Апелянт вказує, що зобов`язання апелянта на підставі рішення суду перевести позивача за її заявою на посаду за умови не відповідності позивача кваліфікаційним вимогам посадової інструкції на цю посаду, може розцінюватися як втручання суду у права ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на управління діяльністю підприємством  (а.с. 98-116 т.3 справа №753/16938/19 суддя Комаревцева Л.В.).
 
Постановою Київського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року рішення Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня 2020 року скасовано, у задоволенні позовів ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 03 листопада 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року скасовано з процесуальних підстав, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 проти задоволення апеляційної скарги заперечує. Зазначає, що аргументи апелянта не відповідають дійсним обставинам справи та не мають належних доказів. Вказує, що станом на 2018 рік та початок 2019 року суттєвих змін в організації виробництва та праці ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» не було.
10 червня 2020 року відповідач ДП «Державний експертний центр Міністерства  охорони здоров`я України» подав до суду заперечення на відзив, в яких відповідач наводив спростування доводів позивача та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.
 
Вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до частини 2 Постанови пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі.?
Згідно з абзацу 4 частини 2 Постанови пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Однак, колегія апеляційного суду вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає з огляду на таке.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, оцінивши наказ ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від                          02 січня 2019 № 1к «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік», вважав, що скорочення штатних одиниць у новостворених структурних підрозділах фактично не відбулося, ліквідовано Департамент фармаконагляду, у якому працювала позивач, але утворено Управління фармаконагляду з покладенням на нього, в тому числі завдань, якими займалися працівники Департаменту фармаконагляду. Також, суд першої інстанції вказав, що критично ставиться до посилання роботодавця на те, що переведення інших працівників відбулось виключно у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зокрема впровадження АІСФ. 
Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення суду, обставини, які враховуються судом при розгляді трудового спору, пов`язаного зі звільненням за п. 1 статті 40 КЗпП, а саме: чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація,   реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці (п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада                      1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»), - судом першої інстанції не встановлювалися.  
Одним з основних аспектів обґрунтованості рішення суду згідно з практики Європейського суду є необхідність продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Така позиція наведена у рішенні у справі «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України», з них випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.
 
Разом з тим, в оскаржуваному рішенні, судом першої інстанції не надано оцінки доводам відповідача  у відзиві на позовну заяву від 20 вересня 2019 року №14/142/Б про те, що в Центрі поступово проводилися зміни в організації виробництва і праці, не взято до уваги обставини щодо впливу впровадження АІСФ на зміни в організації праці та структурі Центру.
А також на те, що з  введенням АІСФ відпала необхідність у виконанні сектором інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління фармаконагляду завдання щодо ведення баз даних випадків побічних реакцій.
Не надано оцінки доводам відповідача про те, щоструктурний підрозділ було ліквідовано, оскільки було запроваджено новий підхід до роботи, відпала необхідність у виконанні технічних функцій щодо внесення інформації з паперових карт-повідомлень у зв`язку з тим, що інформацію можна вносити працівниками з медичною/фармацевтичною освітою, пацієнтами та організаціями у сфері захисту прав пацієнтів і будь-якими особами. До складу новостворного Управління фармаконагляду увійшли інші структурні підрозділи з іншими кваліфікаційними вимогами до працівників, а саме тих, які мають медичну або фармацевтичну освіту та досвід роботи в сфері медицини.
А також, судом першої інстанції не надано оцінки доводам відповідача про те, що:
при звільненні позивача було скорочено всі наявні вакансії провідного фахівця сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки фармаконагляду Центру, тому переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду;
позивачу було надано перелік всіх наявних вакансій у Центрі, а також  запропоновано  посаду юрисконсульта,  проте позивач відмовилася;
 
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  
Враховуючи викладене, рішення Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, під час ухвалення якого, колегія апеляційного суду вирішуватиме такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
 
Отже, як вбачається з матеріалів справи, остаточними позовними вимогами позивача ОСОБА_1 є 
визнати переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за позивачем ОСОБА_1 ,
зобов`язати відповідача - ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви 24 січня 2019 року про переведення на посаду провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно з штатного розпису                     (а.с. 73-81 т. 1 справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С. ).
поновити на роботі, як незаконно звільнену з порушенням переважного права на залишення на роботі на посаді провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду 
стягнути на користь позивача оплату за час вимушеного прогулу у розмірі 76 590 грн. 58 коп. (а.с. 80-92  т. 1 справа №753/9639/19 суддя     Каліушко Ф.А.).
 
Цивільне судочинство ґрунтується, зокрема, на принципах змагальності та диспозитивності (пункти 4, 5 частини 3 статті 2 ЦПК України).
Відповідно частини 1 статті 13 ЦПК України диспозитивність цивільного судочинства виявляється в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (Висновок Великої Палати Верховного Суду  постанова від 06 квітня 2021 року у справі №  910/10011/19).
 
Як вбачається з матеріалів справи, уточнені позовні заяви не містять позовних вимог про визнання звільнення незаконним,  скасування та визнання нечинним наказу від 15 квітня 2019 року №273-к «Про звільнення                        ОСОБА_1 ».
Суд першої інстанції розглянув змінені позовні вимоги та частково їх задовольнив. Рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 не оскаржувалося.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах заявлених позовних вимог, апеляційний суд враховує, що в уточнених позовних заявах позивачем наведені доводи щодо незаконності її звільнення та незаконності наказу про її звільнення, позивач ставить питання про застосування наслідків, що випливають з незаконності такого звільнення,  і саме незаконність звільнення вказана позивачем як  підстава для захисту її порушеного права у заявлений позивачем спосіб, та надає цим доводам правову оцінку.
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання переважного  права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за позивачем ОСОБА_1 , то колегія апеляційного суду встановила таке.
Відповідно до пункту 1 частини 1 та 2 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Звертаючись з позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що  порушено її переважне право на залишення на роботі в межах однорідних професій у новостворених структурних підрозділах та наявності відповідних однорідних професій в новоствореному Управлінні фармаконагляду.  
 
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація,   реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення (пункт 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
 
Згідно із пунктом 3 статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною 2 статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
 
Як вбачається з матеріалів справи ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» - державне комерційне унітарне підприємство, уповноважена Міністерством охорони здоров`я України  (надалі по тексту МОЗ України) спеціалізована експертна організація у сфері доклінічного вивчення, клінічних випробувань та державної реєстрації лікарських засобів… заснована на державній власності та належить до сфери управління МОЗ України, що діє на підставі Статуту, затвердженого в новій редакції наказом МОЗ України №2382 від 21 грудня 2018 року. Управління  Центром здійснюється його директором, який підзвітний МОЗ України  (а.с. 94-125 т. 2 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).  
 
Відповідно до диплому спеціаліста серії НОМЕР_1 ,                        ОСОБА_1 закінчила у 1998 році Національний технічний університет України «Київський політехнічний інститут» за спеціальністю «технічна електрохімія» та ій присвоєно кваліфікацію «інженера-хіміка-технолога»                     (а.с.33 т.1 справа №753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
Як вбачається з трудової книжки, 02 квітня  2012 року                    ОСОБА_1 призначена на посаду провідного фахівця відділу бази даних Управління післяреєстраційного нагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України».  
04 вересня 2013 року ОСОБА_1 переведена на посаду провідного фахівця відділу інформаційно-аналітичної роботи Департаменту післяреєстраційного нагляду.
14 червня 2016 року ОСОБА_1 переведена на посаду провідного фахівця сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних  Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду                    (а.с. 25-27 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).  
Відповідно до пункту 1.3. Положення про Департамент фармаконагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», затвердженого директором ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України»  11 січня 2017 року (надалі по тексту - Положення про Департамент фармаконагляду 2017 рік), до складу Департаменту фармаконагляду, куди у 2016 році була переведена  ОСОБА_1 ,  входили такі структурні підрозділи: 
Відділ експертизи реєстраційних, перереєстраційних матеріалів та змін; 
Відділ моніторингу медичних імунобіологічних та вакцинних препаратів; 
Управління менеджменту даних з безпеки, до якого входили: 
·        Відділ оцінки повідомлень з безпеки; 
·        Сектор інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних; 
·        Відділ організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду  
(а.с. 210-218 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А. ).  
 
Основні завдання Департаменту  фармаконагляду визначені у  розділі 2 Положення про Департамент 2017 рік (а.с. 210-218 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).  
 
Основними завданнями Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних  Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду, де на посаді провідного фахівця до звільнення працювала ОСОБА_1 , є:  
2.1.   Ведення бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів.
2.2.   Ведення бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, що надійшли від заявників (або їх представників).
2.3. Проведення експертизи матеріалів про побічні реакції лікарських засобів, що надаються заявниками (або їх представниками).
2.4.   Співпраця з міжнародними організаціями з питань фармаконагляду. Обмін інформацією про безпеку застосування лікарських засобів по системі «Vіgimed» з центрами моніторингу побічних реакцій лікарських засобів краін-учасниць програми Всесвітньої організації охорони здоров`я з моніторингу побічних реакцій лікарських засобів.
2.5.   Надання інформації про зареєстровані випадки побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів до Центру з Моніторингу побічних реакцій лікарських засобів Всесвітньої організації охорони здоров`я (м. Упсала, Швеція)  (Положення про Сектор інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду затвердженого директором ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» 21 листопада 2016 року (надалі по тексту - Положення про Сектор, а.с. 225-230 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).  
 
Трудова функція, кваліфікація, права та обов`язки ОСОБА_1 визначені у розділі 2 «Функціональні завдання та обов`язки» посадової  інструкції провідного фахівця сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», затвердженої директором ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. від 21 листопада 2016 року, з якою позивач була ознайомлена а.с. 157-161 т. 1 справа №753/3075/19 суддя Міцик С.Ю.). 
 
Зокрема, провідний фахівець:
2.1. здійснює організаційні та експертні функції в межах компетенції сектору, 
2.2. вносить інформацію до бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, незалежно від форм власності, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів, 
2.3. надає консультативну допомогу з питань здійснення моніторингу безпеки та ефективності лікарських засобів працівникам з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я незалежно від форм власності, заявникам (або їх представникам), пацієнтам та організаціям, що захищають права пацієнтів, 
2.4. здійснює моніторинг нормативно-правової бази та готує проекти нормативно-правових актів з питань здійснення фармаконагляду та безпеки застосування лікарських засобів, в межах компетенції, 
2.5. бере участь у реалізації процесів гармонізації керівництв, настанов, рекомендацій органів державної влади  та організацій у сфері охорони здоровя України із прийнятими Директивами Європейським Союзом та Рекомендаціями міжнародних організацій зодо здійснення після реєстраційного моніторингу безпеки та ефективності лікарських засобів та здійснює інші функції. 
2.6. бере участь у процесі узагальнення та аналізу інформації щодо безпеки та ефективності лікарських засобів, отриманої від працівників з   медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я незалежно від форм власності, заявників (або їх представників), пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів.
 
Кваліфікаційні вимоги до працівника, що виконував повноваження провідного фахівця сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду  - повна вища фармацевтична або вища освіта відповідно напрямку підготовки (магістр, спеціаліст) та стаж роботи за спеціальністю не менше 5 років            (розділ 5 «Кваліфікаційні вимоги» посадової інструкції а.с. 160 т. 1 справа №753/3075/19 суддя Міцик С.Ю.). 
 
ОСОБА_1, перебуваючи на посаді, не виконувала роботи, не передбаченої її посадовою інструкцією (відповідь на адвокатський запит ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» №14/14/Б від 25 січня 2019 року а.с. 45 т.1  справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
 
Відповідно до пункту 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від  06 листопада 1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» під змінами в організації виробництва і праці розуміють раціоналізацію робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, впровадження передових методів, технологій тощо. Доказами необхідності скорочення штату або чисельності можуть бути необхідність удосконалення структури управління підприємства, установи, організації, впровадження передових методів праці тощо.
Відповідно до пункту 6 розділу II Порядку здійснення фармаконагляду, затвердженого наказом МОЗ України від 27 грудня 2006 року  № 898, в редакції наказу МОЗ України від 26 вересня 2016 року №996 (надалі по тексту - Порядок фармаконагляду), для виконання покладених на ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України»  повноважень щодо фармаконагляду, Центр здійснює заходи щодо оптимізації подання медичними працівниками до Центру карт-повідомлень про побічні реакції лікарських засобів, вакцин, туберкуліну та/або відсутність ефективності лікарських засобів та інформації щодо інших питань, пов`язаних із безпекою та ефективністю застосування лікарських засобів, вакцин, туберкуліну.
 
Наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 30 червня 2017 року №93 було запроваджено в господарський оборот об`єкт нематеріального активу, а саме: програмне забезпечення «Автоматизована інформаційна система фармаконагляду» (надалі по тексту АІСФ (а.с. 228-229, т.2 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
Відповідно до Інструкції  з Автоматизованої інформаційної системи фармаконагляду щодо введення інформації про побічні реакції та відсутність ефективності лікарського засобу медичним працівником (надалі по тексту - інструкція з АІСФ), АІСФ - система, призначена для створення електронної бази даних, для збору та аналізу формалізованих відомостей про побічні реакції (ПР) і відсутність ефективності (ВЕ) лікарських препаратів, дозволених для використання в Україні.  
Інструкцією з АІСФ передбачено, що АІСФ є системою з публічним доступом.  Для її використання необхідно мати один із визначених браузерів та інтернет-підключення. Користувачами цієї системи є медичні працівники, пацієнти та інші особи, які раніше направляли до Центру інформацію про побічні реакції на лікарські засоби в паперовому вигляду з метою її оброблення. Відтепер вони самостійно вносять відповідні дані безпосередньо до АІСФ через мережу інтернет  (а.с. 27-65 т. 3 справа № 753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.). 
 
Відповідно до наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 січня 2019 № 1к «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік» у зв`язку із збільшенням мінімальної заробітної плати, що встановлена Законом України «Про Держбюджет на 2019 рік», затвердженням нової редакції статуту та з метою якісного виконання статутних завдань, вдосконалення організації і підвищення ефективності роботи структурних підрозділів Центру введено в дію з 02 січня 2019 року організаційну структуру та штатний розпис на 2019 рік                (п. 1) 
Відповідно до п. 2 наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 січня 2019 № 1к ліквідовано дві посади та структурні підрозділи, в тому числі і Департамент фармаконагляду.
Відповідно до п. 3 наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 січня 2019 № 1к  створено, в тому числі Управління фармаконагляду (а.с. 35-36 т.1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А. ).
 
До складу Управління фармаконагляду  увійшли такі підрозділи:
·        Відділ організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду,
·        Відділ оцінки повідомлень з безпеки 
(а.с. 196  т.1  справа №753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
 
Відповідно до Положення про Управління фармаконагляду Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», затвердженого директором ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. від 03 січня 2019 року (надалі по тексту - Положення про Управління фармаконагляду 2019 рік), визначені основні завдання  Управління  фармаконагляду (а.с. 196-204  т.1  справа №753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
 
Відповідно до розділу 2 «Завдання» Положення про Відділ організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду Управління фармаконагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» основними завданнями відділу в тому числі є:
2.1. здійснення збору, аналізу та узагальнення інформації щодо безпеки та ефективності лікарських засобів, вакцин, туберкуліну, отриманої від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоровя, заявників лікарських засобів, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів, міжнародних організацій, клініко-експертних комісій, 
2.4.   здійснення аналізу «Протоколу розслідування та встановлення причинно-наслідкового зв`язку між серйозними та/або груповими несприятливими подіями після імунізації/туберкулінодіагностики й застосуванням вакцини, туберкуліну», наданими регіональними групами оперативного реагування  (а.с. 205-211  т.1  справа №753/3075/19 суддя                    Міцик Ю.С.).
 
Порівнявши зміст основних завдань у Положенні про Департамент фармаконагляду 2017 рік (ліквідований структурний підрозділ) та зміст основних завдань у Положенні про Управління фармаконагляду 2019 рік (новостворений самостійний структурний підрозділ), апеляційний суд встановив, що  у структурі Управління фармаконагляду відсутній підрозділ, який провадить виробничий процес щодо внесення до бази данних випадків побічних реакцій та відсутність ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів.
А також, апеляційний суд встановив, що до завдань Управління фармаконагляду (новостворений  самостійний структурний підрозділ) були додані функції, які були відсутні в ліквідованому структурному підрозділі (Департаменті фармаконагляду), а саме: 
здійснення аналізу «Протоколу розслідування та встановлення причинно-наслідкового зв`язку між серйозними та/або груповими несприятливими подіями після імунізації/туберкулінодіагностики й застосуванням вакцини, туберкуліну», наданими регіональними групами оперативного реагування   (п.2.5 Положення про Управління фармаконагляду 2019 рік), 
ведення бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, вакцин, туберкуліну у Автоматизованій інформаційній системі фармаконагляду (АІСФ), що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою, заявників, пацієнтів (п. 2.14 Положення про Управління фармаконагляду 2019 рік), 
узагальнення інформації з безпеки за даними АІСФ, регулярних звітів з безпеки, сигналів та інших джерел інформації (п.2.19 Положення про Управління фармаконагляду 2019 рік).
до завдань Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду Управління фармаконагляду були додані функції, які були відсутні в ліквідованому структурному підрозділі (Департаменті фармаконагляду), а саме: 
здійснення аналізу «Протоколу розслідування та встановлення причинно-наслідкового зв`язку між серйозними та/або груповими несприятливими подіями після імунізації/туберкулінодіагностики й застосуванням вакцини, туберкуліну», наданими регіональними групами оперативного реагування    (п.2.4 Положення про Відділ організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду 2019 рік). 
 
У новоутвореному структурному підрозділі Управлінні фармаконагляду кваліфікаційні вимоги до посади провідного фахівця визначені у посадовій інструкції. 
Згідно із розділом 2 «Функціональні завдання та обов`язки» посадової інструкції провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду Управління фармаконагляду ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», затвердженої директором ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Т.М. від 03 січня 2019 року, провідний фахівець відповідно до покладених на нього функціональних завдань та обов`язків, в тому числі:
здійснює організаційні та експертні функції в межах компетенції, 
здійснює збір для узагальнення інформації щодо безпеки та ефективності лікарських засобів, вакцин, туберкуліну, отриманої від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, заявників лікарських засобів, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів, міжнародних організацій, клініко-експертних комісій,
бере участь у підготовці інформаційних матеріалів з питань безпеки використання лікарських засобів, вакцин, туберкуліну,
бере участь у здійсненні координації та моніторингу проведення додаткових методів збору інформації про побічні реакції лікарських засобів, вакцин, туберкуліну та інших досліджень ефективності та без пеки лікарських засобів у закладах охорони здоровя окремих регіонів чи у мережах всієї України (а.с. 135-139 т. 3 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
 
Порівнявши зміст трудових обов`язків у посадових інструкціях провідного фахівця від 26 листопада 2016 року та від 03 січня 2019 року, колегія апеляційного суду встановила, що функціональні завдання, які фактично виконувала позивач на посаді провідного фахівця ліквідованого Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних, - відсутні у посадовій інструкції провідного фахівці в новоутвореному підрозділі (Відділі організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду), а саме:
внесення інформації до бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів (пункт 2.2 посадової інструкції від 21 листопада 2016 року),
участь у реалізації процесів гармонізації керівництв, настанов, рекомендацій органів державної влади та організацій у сфері охорони здоров`я України із прийнятими Директивами Європейським Союзом та Рекомендаціями міжнародних організації (пункт 2.5 посадової інструкції від 21 листопада                  2016 року),
моніторинг нормативно-правової бази, готування проектів нормативно-правових актів з питань здійснення фармаконагляду (пункт 2.4 посадової інструкції від 21 листопада 2016 року). 
 
Колегія апеляційного суду також встановила, що  посадові обов`язки провідного фахівця новоствореного структурного підрозділу (Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду) передбачають
здійснення координації та моніторингу проведення додаткових методів збору інформації про побічні реакції лікарських засобів, вакцин, туберкуліну та інших досліджень ефективності та безпеки лікарських засобів у закладах охорони здоров`я окремих регіонів чи у межах всієї України (пункт 2.4 посадової інструкції від 03 січня 2019 року), 
в той час як посада, яку займала позивач до звільнення передбачала лише внесення інформації до бази даних випадків побічних реакцій та відсутності ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів (пункт 2.2 посадової інструкції від 21 листопада 2016 року).
Також, колегія апеляційного суду встановила, що посадова інструкція провідного фахівця від 21 листопада 2016 року  на посаду, яку займала позивач до звільнення в ліквідованому підрозділі, передбачала інші кваліфікаційні вимоги: повну вищу фармацевтичну або вищу освіту відповідно напрямку підготовки (магістр, спеціаліст) та стаж роботи за спеціальністю не менше 5 років (а.с. 157-161 т. 1 справа №753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.). 
В той же час, кваліфікаційні вимоги до працівника, що виконує повноваження провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду Управління фармаконагляду, передбачають: середню спеціальну або вищу медичну або фармацевтичну освіту та стаж роботи за спеціальністю не менше 1 року                      (а.с. 135-139 т. 3 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
Як встановлено, позивач не має медичної або фармацевтичної освіти та практичного досвіду у сфері фармації або медицини.
 
Отже, колегія апеляційного суду встановила, що у новоствореному структурному підрозділі відсутній підрозділ, який провадить виробничий процес щодо внесення до бази данних випадків побічних реакцій та відсутність ефективності лікарських засобів, що надійшли від працівників з медичною та/або фармацевтичною освітою усіх закладів охорони здоров`я, пацієнтів та організацій, що захищають права пацієнтів, однак додані додаткові фукції які відсутні у ліквідованому структурному підрозділі.
Колегія апеляційного суду також дійшла висновку про те, що функціональні обов`язки та кваліфікаційні вимоги до посади провідного фахівця у  новоствореному  структурному підрозділі не є тотожними функціональним обов`язкам та кваліфікаційним вимогам до посади провідного фахівця, яку займала позивач до звільнення у ліквідованому підрозділі. 
 
Підсумовуючи вищевказане, апеляційний суд встановив, що у зв`язку з запровадженням промислової експлуатації Автоматизованої інформаційної системи фармаконагляду (АІСФ) та її використанням, відбулися зміни в організації виробництва і праці відповідача, при формуванні організаційної структури  було враховано відсутність необхідності перенесення інформації з паперових карт-повідомлень в електронну базу, у відповідача була відсутня необхідність залишення в штаті провідних фахівців, що забезпечували внесення відповідної інформації з карт-повідомлень в паперовому вигляді в електрону базу, внаслідок чого відбулося скорочення штату працівників.
Доказами, що підтверджують, що в організаційній структурі відповідача запроваджувалися  зміни, які  зумовлені тим, що у 2017 році в Україні була створена та розпочала функціонувати Автоматизована інформаційна система фармаконагляду  (АІСФ) є: 
наказ  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я» №93 від 30 червня 2017 року, відповідно до якого введено в гоподарський оборот об`єкт нематеріального активу, а саме: програмне забезпечення «Автоматизована інформаційна система фармаконагляду» АІСФ» (а.с. 228-229, т.2 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.), 
Інструкція з АІСФ щодо введення інформації про побічні реакції та відсутність ефективних лікарських засобів медичним працівникам (а.с. 27-65                    т. 3 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.). 
наказ  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 січня 2019 № 1к «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік»,
штатний розпис ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на 2019 рік.  
 
Як вбачається з штатного розпису ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на 2017 рік, затвердженого директором Центра 26 грудня 2016 року, Департамент фармаконагляду складається з:
директора Департаменту (1 штатна одиниця),
заступника директора Департаменту 1 штатна одиниця),, 
відділу експертизи реєстраційних, перереєстраційних матеріалів та змін                        (13 штатних одиниць),  
відділу моніторингу медичних імунобіологічних та вакцинних препаратів (6 штатних одиниць), 
управління менеджменту даних з безпеки, яке складається: з відділу оцінки повідомлень з безпеки (5 штатних одиниць),
сектору  інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних (завідувач сектору, експерт, провідний фахівець (4 штатні одиниці), 
відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду (начальник відділу, експерт (2 штатних одиниці)), 
всього по Департаменту фармаконагляду (32 штатних одиниць)                      (а.с. 126-127 т.2, а.с. 159 т. 3 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.),                    (а.с. 74-75 т.2 справа №753/16938/19 суддя Комарцева Л.В.).
 
Як вбачається з штатного розпису ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на 2019 рік, затвердженого директором Центра 12 жовтня 2018 року, Управління фармаконагляду складається з
начальника управління;
відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фрамаконагляду (9 штатних одиниць: начальник відділу,                               5 експертів, 3 провідних спеціалісти), 
відділу оцінки повідомлень з безпеки (4 штатних одиниць: начальник відділу та 3 експерти), 
всього по Управлінню фармаконагляду (14 штатних одиниць) (а.с. 128 т.2 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.), (а.с. 76 т.2 справа №753/16938/19 суддя Комарцева Л.В.).
Отже,  порівнявши штатний розклад Центру на 2017 рік та на 2019 рік, апеляційний суд встановив, що Департамент фармаконагляду, де на посаді провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки працювала позивач, - ліквідовано та із  штатного розпису Департаменту фармаконагляду, було виведені всі 32 штатних одиниці.
При цьому, всі (дві) посади провідного фахівця Сектору  інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду, на одній з яких працювала позивач, - також були виведені із штатного розпису.
Отже, апеляційний суд встановив, що відбулося скорочення штату підприємства за рахунок ліквідації певних посад,  в тому числі двох посад провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки, на одній з яких працювала позивач,  - у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці підприємства.
Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення чисельності однорідних професій та посад, у даному випадку мало місце скорочення всіх посад провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки.
Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у позивача відсутне переважне право на залишення на роботі.
 
Крім цього, апеляційний суд також враховує, що переважне право на залишення на роботі на посаді провідного фахівця Відділу організаційно- методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду (новоствореного  структурного підрозділу) не може бути застосовано відносно цієї посади, оскільки ця посада є нововведеною замість ліквідованої.  
Позивачем обрано неправильний спосіб захисту своїх прав, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду, про що просить позивач.
Обрання неправильного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (правовий Висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 06 квітня 2021 року у справі                    №  910/10011/19).
 
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, 02 січня 2019 року ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини 4 статті 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дати отримання попередження у разі відмови від переведення на іншу посаду у Центрі. 
Разом з тим, відповідачем був наданий позивачу перелік вакансій, а саме: у Департаменті фармацевтичної діяльності, Департаменті оцінки медичних технологій, Департаменті фінансово-економічної та адміністративно- господарської роботи, Управлінні правового забезпечення. 
 Одночасно, враховуючи наявність у позивача диплому спеціаліста за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікацію «юрист»,  позивачу було запропоновано посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення.
09 січня 2019 року працівниками ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Зінченко С.В. , Думенко Т.М. , ОСОБА_8 складено акт про те, що ОСОБА_1 на робочому місці повідомлено про введення в дію організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік з одночасним повідомленням про вакансію юрисконсульта та попереджено про те, що буде складено акт.
10 січня 2019 року працівниками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_3 складено акт про те, що ОСОБА_1 було запрошено до відділу кадрів Центру для ознайомлення з попередженням про можливе вивільнення у зв`язку із зміною організаційної структури та штатного розпису та попереджено про те, що буде складено акт.
Позивач відмовилась від підпису про ознайомлення з попередженням та переліком вакансій, про що були складені акти від 09 січня 2019 року та від               10 січня 2019 року (стор. 129-133 т. 1 справа №753/9639/19 суддя                       Каліушко Ф.А.).
Згідно з листом непрацездатності, ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 12 січня 2019 року до 21 січня 2019 року.
11 січня 2019 року позивач звернулася до  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» із заявою про переведення її з посади провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки Департаменту фармаконагляду на посаду провідного фахівця Відділу оцінки повідомлень з безпеки Управління фармаконагляду (а.с. 31-32 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
Як вбачається з відповіді ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» №14/14/В від 25 січня 2019 року на запит адвоката,  станом на 22 січня 2019 року відповідачем не прийнято  рішення за заявою ОСОБА_1 від 11 січня 2019 року про переведення її на посаду провідного фахівця (а.с. 37-47 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
24 січня 2019 року  позивач звернулася до ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» із заявою про переведення її на посаду провідного фахівця  Управління фармаконагляду згідно з штатного розкладу (а.с. 16-19 т. 1  справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
25 січня 2019 року відповідач повідомив адвоката ОСОБА_1 Мринського О.В. про те, що в Центрі відбуваються зміни в організації виробництва і праці, які полягають у ліквідації та реорганізації частини структурних підрозділів Центру, що призвело до ліквідації посад. Зміни в організації виробництва і праці пов`язані із внесенням змін до Статуту від                          21 грудня 2018 року № 2382.  Центром затверджено погоджену з Міністерством охорони здоров`я України організаційну структуру, на підставі якої затверджено новий штатний розпис. Також, повідомлено про те, що у зв`язку із запровадженням процесу отримання Центром карт-повідомлень в електронному вигляді, у Центру відсутня необхідність залишення в штаті фахівців, що забезпечували внесення відповідно інформації з карт-повідомлень в паперовому вигляді до електронної бази. Відсутні відповідні фахівці, що мають аналогічні повноваження, які здійснювала ОСОБА_1 .  
04 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернулася до комісії з трудових спорів  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» із заявою про захист переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

27 лютого 2019 року начальник Управління кадрового, документального та організаційного забезпечення ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 про причини змін в організації виробництва і праці, а саме:  у зв`язку із введенням в дію штатного розпису на 2019 рік та враховуючи  те, що в 2017 році в Україні була запроваджена промислова експлуатація Автоматизованої інформаційної системи фармаконагляду, яка передбачає надходження повідомлень про побічні реакції та/або відсутність ефективності лікарських засобів, вакцин, туберкуліну в електронному форматі, було проведено відповідні зміни в структурі управління менеджменту даних з безпеки департаменту фармаконагляду. Управління фармаконагляду було виділено в окремий підрозділ. Використання АІСФ дозволило не тільки отримувати карти-повідомлення в електронному форматі, але й одразу проводити їх аналіз експертом. Такий підхід дозволив мінімізувати людські ресурси, оскільки не потребує ручного введення інформації до бази даних карт-повідомлень. Аналіз проводиться експертами, які згідно з кваліфікаційними вимогами повинні мати вищу медичну або фармацевтичну освіту. У штатному розписі відділу оцінки повідомлень з безпеки управління фармаконагляду передбачені тільки посади експертів, посада провідного фахівця відсутня. 
Також, 27 лютого 2019 року начальник Управління кадрового, документального та організаційного забезпечення ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 про всі наявні вакансії на підприємстві, в тому числі і посаду   юрисконсульта, що підтверджується підписом позивача з позначкою «отримано» на службовому листі із додатком «Перелік вакансій» за підписом ОСОБА_3 , начальника Управління кадрового, документального та організаційного забезпечення Центру (стор. 138 - 140 т. 1 справа №753/9639/19 суддя  Каліушко Ф.А.). 
 
04 березня 2019 року Головне управління Держпраці у Київській області повідомило ОСОБА_1 про розгляд її звернення щодо можливого порушення трудового законодавства, роз`яснило порядок вирішення трудових спорів згідно із вимогами КЗпП України, а саме про право протягом одного місяця з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки на підставі статей 232, 235 КЗпП України звернутися до суду з позовом про поновлення на роботі й оплату праці за час вимушеного прогулу.
Відповідно до протоколу від 05 березня 2019 року № 2 Комісії по трудових спорах відповідача про розгляд заяви ОСОБА_1 від 04 лютого 2019 року членами комісії було прийнято рішення: у зв`язку з відмовою ОСОБА_1 прийняти пропозицію переведення на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення рекомендувати директору Центру звільнити ОСОБА_1 відповідно до частини 1 статті 40 КЗпП України після закінчення перебування її у відпустці.
Відповідно до протоколу засідання представників трудового колективу Центру від 31 березня 2017 року № 2 було поставлено на обговорення питання щодо пропозицій, наданих ОСОБА_1 про вирішення конфлікту між керівництвом Департаменту фармаконагляду та ОСОБА_1 . На засіданні представників трудового колективу у присутності ОСОБА_1 та її представника Мринського О.В. , а також Думенко Т.М. , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,                          ОСОБА_4 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 було заслухано директора Думенко Т.М. , сторони мали намір вирішити конфліктну ситуацію.
Згідно з дипломом спеціаліста серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 має юридичну освіту за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікацію «юрист».
У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 має юридичну освіту, при затвердженні штатного розпису на 2017 рік їй було запропоновано переведення до Управління правового забезпечення, але вона звернулася з проханням до ОСОБА_17 не переводити її. В ході обговорення виявилось, що у                     ОСОБА_1 є конфлікт не лише з керівництвом, а із працівниками Департаменту, про що свідчать службові записки. В процесі дискусії директором Центру Думенко Т.М. запропоновано винести на обговорення трудового колективу питання поведінки ОСОБА_1 на зборах колективу 26 квітня 2017 року.
Наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» (Державний експертний центр МОЗ) від 15 квітня 2019 року № 273к у зв`язку з введенням в дію наказу Державного експертного центру МОЗ від 02 січня 2019 року № 1к, змінами організаційної структури та штатного розпису на 2019 рік, що погоджені Міністерством охорони здоров`я України 12 листопада 2018 року, та відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України звільнено ОСОБА_1 , провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду, 15 квітня                      2019 року.
Підставами звільнення відповідно до цього заказу зазначено попередження про можливе наступне вивільнення у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 січня 2019 року, акти від 09 січня 2019 року та від 10 січня 2019 року про відмову від підпису ознайомлення з попередженням (а.с. 229 т. 1 справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду встановила, що  запропонувавши позивачу всю наявну на підприємстві роботу, в тому числі і  вакантну посаду за відповідною спеціальністю, яку вона може виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду, відповідач виконав вимоги частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.
 
Щодо доводів позивача про те, що її звільнення відбулося без згоди  профспілкового комітету, то колегія апеляційного суду встановила таке.
27 березня 2019 року директор Державного експертного Центру МОЗ Думенко Т.М. звернулась до голови професійної спілки з поданням щодо погодження звільнення ОСОБА_1 
12 квітня 2019 року голова профспілкового комітету Професійної спілки працівників ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Оніщенко С.В. надіслав лист про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з членом профспілки ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням трудового законодавства України, Закону України «Про професійні спілки, їх права, гарантії діяльності».
У листі голови профспілкового комітету Професійної спілки працівників Центру зазначено, що безпідставне звільнення працівника з роботи, зокрема скорочення посади ОСОБА_1 , відбулося не внаслідок змін в організації виробництві і праці на підприємстві, а внаслідок суб`єктивного бажання адміністрації ДЕЦ змінити організаційну структуру та штатний розпис; адміністрація ДЕЦ порушила вимоги статті 49-4 КЗпП України, частини 3 статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та не виконала обов`язку щодо проведення спільної консультації з профспілковим комітетом щодо запобігання звільненням внаслідок зміни організаційної структури та штатного розпису підприємства; адміністрація ДЕЦ при спробі ознайомити ОСОБА_1 з попередженням про можливе вивільнення незаконно позбавила її права на правовий захист та юридичну допомогу; адміністрація ДЕЦ порушила переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі при вивільненні працівників; адміністрація ДЕЦ порушила вимоги статті 49-2 КЗпП України та приховала від ОСОБА_1 інформацію про наявність в новій організаційній структурі та штатному розписі вакантних посад, які за своїми посадовими інструкціями та функціональними обов`язками, спеціальністю та кваліфікацією схожі чи більш відповідали її посаді; адміністрація ДЕЦ не розглянула та не надала відповіді на заяву                          ОСОБА_1 від 24 січня 2019 року про переведення її на посаду провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу фармаконагляду; адміністрація ДЕЦ не надала перелік усіх наявних на підприємстві станом на дату її інформування вакансій; адміністрація ДЕЦ незаконно приховала від представника ОСОБА_1 адвоката                     Мринського О. В. інформацію про функціонування профспілки.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої  статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом наведених норм власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
З положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі №753/3889/17 (провадження №61-2св20).
 
Дослідивши відповідь голови профспілкового комітету Професійної спілки працівників Центру, колегія апеляційного суду вважає її не обґрунтованою, оскільки як було встановлено вище все наведене у ній не відповідає дійсним обставинам справи:  
в організації виробництва і праці відповідача відбулися зміни, які  були зумовлені тим, що у 2017 році в Україні була створена та розпочала функціонувати Автоматизована інформаційна система фармаконагляду  (АІСФ), 
відбулося скорочення штату підприємства за рахунок ліквідації певних посад,  в тому числі двох посад провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки, на одній з яких працювала позивач, - у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці підприємства,
позивачу було запропоновано всю наявну на підприємстві роботу, в тому числі і  вакантну посаду за відповідною спеціальністю, яку вона може виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду, відповідач виконав вимоги частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.
Дослідивши дотримання відповідачем вимог закону, колегія апеляційного суду вважає, що при звільненні позивача роботодавцем не порушено вимоги статті 43 КЗпП України щодо отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації.
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про  зобов`язання відповідача - ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви від 24 січня 2019 року про переведення на посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно з штатного розпису, то колегія апеляційного суду встановила таке.
11 січня 2019 року позивач звернулася до  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» із заявою про переведення її з посади провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних з безпеки Департаменту фармаконагляду на посаду провідного фахівця Відділу оцінки повідомлень з безпеки Управління фармаконагляду (а.с. 31-32 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
Як вбачається з відповіді ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» №14/14/В від 25 січня 2019 року на запит адвоката,  станом на 22 січня 2019 року відповідачем не прийнято  рішення за заявою ОСОБА_1 від 11 січня 2019 року про переведення її на посаду провідного фахівця (а.с. 37-47 т. 1 справа №753/9639/19 суддя Каліушко Ф.А.).
24 січня 2019 року  позивач звернулася до ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» із заявою про переведення її на посаду провідного фахівця  Управління фармаконагляду згідно з штатного розкладу (а.с. 16-19 т. 1  справа № 753/3075/19 суддя Міцик Ю.С.).
На дату звернення до суду з позовом, рішення роботодавцем (відповідачем) за заявою працівника (позивача) від 24 січня 2019 року про переведення на посаду провідного фахівця, -  не прийнято.
Як вбачається з Статуту ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» та  посадової інструкції провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду  ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України  провідний фахівець сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду призначається на посаду і звільняється з посади на підставі наказу директора.
Згідно зі статтею 2 КЗпП України працівник реалізує своє право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Підсумовуючи, колегія апеляційного суду вважає, що у суду відсутні повноваження для розгляду заяви працівника (позивача ОСОБА_1 ) до роботодавця (відповідача ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України») про переведення та прийняття за наслідками її розгляду будь-яких рішень стосовно укладення трудового договору між сторонами, оскільки вирішення цього питання знаходиться поза межами компетенції суду.
З огляду на вищевказане, позовна вимога про зобов`язання відповідача - ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви від 24 січня 2019 року про переведення на посаду провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно до штатного розпису, - задоволенню не підлягає.
 
Щодо позовних вимог про поновлення на роботі ОСОБА_1 , як незаконно звільнену з порушенням переважного права на залишення на роботі на посаді провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду, то колегія апеляційного суду враховує таке. 
Відповідно частини 1 статті 13 ЦПК України диспозитивність цивільного судочинства виявляється в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Переглядаючи рішення в апеляційному порядку, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог                 ОСОБА_1 , яка просила поновити її посаді у новоствореному структурному підрозділі, а саме: поновити на роботі, як незаконно звільнену з порушенням переважного права на залишення на роботі на посаді провідного фахівця Відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду та 
задовольнив позовні вимоги, які ОСОБА_1 не заявляла, а саме: поновив на посаду з якої вона була звільнена у ліквідованому структурному підрозділі - а саме на посаду провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду з 15 квітня 2019 року.
 
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 займала та була звільнена з посади провідного фахівця Сектору інформаційно-аналітичної роботи та ведення баз даних  Управління менеджменту даних з безпеки Департаменту фармаконагляду, яке вподальшому було ліквідоване.
Звертаючись з позовом, ОСОБА_1   не просить поновити її на посаді з якої вона була не законно, на її думку, звільнена, а просить поновити на посаду у новоутвореному  структурному підрозділі, хоча і не була туди переведена в установленному законом порядку.
З огляду на це, колегія апеляційного суду вважає, що позовні вимоги в цій частині  задоволенню не підлягають, оскільки:  
не встановлено незаконність звільнення позивача та
позивачем обрано неправильний спосіб захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови у позові (правовий Висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 06 квітня 2021 року у справі №  910/10011/19).
Оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено незаконність звільнення позивача, не підлягають задоволенню позовні вимоги                       ОСОБА_1 про стягнення на її користь оплату за час вимушеного прогулу у розмірі 76 590 грн 58 коп.
 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
За змістом пункту 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. 
Отже, при подачі позову ОСОБА_1 була звільнений від сплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі та  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки за цими вимогами позивач звільнений від сплати судового збору, то відповідно до положень частини 9 статті 10, частин 1, 6 статті 141 ЦПК України, судові витрати у розмірі 5043 грн 61 коп., понесені відповідачем за подання апеляційної скарги, слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Роз`яснити, що постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» задовольнити.
 
Рішення Дарницького районного суду міста Київ від 03 квітня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
 
В позові ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», третя особа: директор Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Тетяна Михайлівна 
про визнання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за позивачем ОСОБА_1 , 
про зобов`язання відповідача - Державного експертного центру МОЗ перевести ОСОБА_1 згідно з поданої нею заяви 24 січня 2019 року про переведення на посаду провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду згідно з штатного розпису та 
 
за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: директора Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Думенко Тетяни Михайлівни, професійної спілки працівників Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» 
про поновлення на роботі як незаконно звільнену з порушенням переважного права на залишення на роботі на посаді провідного фахівця відділу організаційно-методичного забезпечення та моніторингу здійснення фармаконагляду Управління фармаконагляду
та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 76 590 грн. 58 коп., - відмовити.
Судові витрати у розмірі 5043 грн 61 коп., понесені Державним підприємством «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» за подання апеляційної скарги, компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Повний текст постанови складений 22 листопада 2022 року.

Головуючий                                                                             Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                   Р.В. Березовенко
 
                                                                                                          О.Ф. Лапчевська