ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" листопада 2022 р.           Справа№ 910/4542/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Скрипки  І.М. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 29.11.2022,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 20.07.2021 (повний текст складено 28.07.2021)
у справі №910/4542/20 (суддя Маринченко Я.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Історія справи

У квітні 2020 року ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМКУ щодо накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у розмірі 6650533, 00 грн.
Рішенням Господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю, а саме: визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у сумі 6650533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн покладено на АМК.
Постановою Верховного Суду від 23.03.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. 
Обґрунтовуючи скасування рішень попередніх інстанцій Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що суди оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
Під час нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом не надано оцінки аргументам позивача та доказам, на які він посилається, а також не враховано висновки суду касаційної інстанції, викладені в постанові від 23.03.2021. Також позивач наполягає, що вини позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів встановлено відповідачем не було, а оскаржуване рішення АМКУ №97-р/тк від 26.12.2019 базується лише на припущеннях, тому таке рішення є незаконним та підлягає визнанню недійсним.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8 - задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 - скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.
Постановою визнано частково недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання вчинення Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-a;
Визнано недійсним пункт 2 рішення № 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6     650 533, 00 грн. 
Присуджено до стягнення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" 2102,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову та 3153,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Постановою Верховного Суду від 16.08.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови помилково виходив з того, що "висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару)". Наведене стосується кваліфікації дій суб`єкта господарювання за ознаками частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої даної статті (це є відмінні одне від одного порушення законодавства про захист економічної конкуренції). Тобто суд касаційної інстанції припустився неправильного застосування норми матеріального права у вигляді застосування закону (норми), який не підлягає застосуванню (частини перша, третя статті 311 ГПК України).
Судом касаційної інстанції наголошено, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Узагальнені доводи проти апеляційної скарги

27.09.2022 через канцелярію суду від Антимонопольного комітету України надійшли пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 16.08.2022. Так, Комітет зазначає, що оскаржуваним рішенням АМКУ встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій ТОВ «Житлопромбуд-8» з іншими учасниками під час проведення процедури закупівлі.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 97-р/тк від 26.12.2019 визнано Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.
Відповідно до п. 2 резолютивної частини рішення, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.
Звертаючись з даним позовом до суду ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку. Позовні вимоги узагальнено мотивовані тим, що, на думку позивача, зазначені в оскаржуваному рішенні дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, мотивував власну позицію тим, що ним встановлені наступні дії, які, на думку відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів), які полягають в: 
- укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; 
- оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";
- завищенні позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій;
- взаємозв`язку між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";
- спільних об`єднувальних особливостях кошторисів;
- одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши встановлені фактичні обставини справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Положеннями частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. 
Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019 (далі - оскаржуване рішення, рішення АМКУ) встановлено, що ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та TOB "ІНВЕСТ - БУД" подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-а.
При цьому, ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", на думку відповідача, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.
За результатами розгляду адміністративної  справи № 143-26.13/102-18 такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
На порушників накладено штрафи: на ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" - у розмірі 6 650 533 грн та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" - у розмірі 339 999 грн.
В рішенні АМКУ, розділ 4.1. "Оренда обладнання" пункти 21 - 25 зазначено, що позивач та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" у складі своєї пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі. При цьому переліки орендованого майна до договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017 є повністю ідентичними і складаються із 187 одиниць.
Незважаючи на те, що умовами договорів було передбачено отримання автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки, подання ідентичного переліку та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт свідчить про те, що вони підтверджують можливість використання всього спектру техніки яка в перелічена у договорі за наявності відповідної потреби.
Водночас, у складі своїх пропозицій ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", і ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" подали листи ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" щодо підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника тощо), про незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі, та який у разі потреби буде продовжено для повного виконання умов договору.
Твердженнями відповідача про неможливість одночасного використання двома суб`єктами господарювання одних транспортних засобів та механізмів, а укладання договорів на один строк з суб`єктами господарювання які виступають конкурентами в межах процедури закупівлі свідчить про єдність інтересів та координованість їх поведінки, є обґрунтованими, оскільки є очевидним можливість їх використання тільки одним суб`єктом господарювання. Крім того, комітетом під час розгляду справи було встановлено, що позивач та ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є такими, що пов`язані відносинами контролю.
Відповідно до інформації, наданої ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", 52 одиниці з 64 одиниць автотранспорту, який перебував у користуванні ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", є орендованим. Орендованим у тому числі і в ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8".
Таким чином, ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" здає свій власний автотранспорт, будівельні машини і механізми в оренду ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
При цьому у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" зазначило автотранспорт як залучений згідно з          договором оренди з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" від 18.08.2017.
Разом із тим автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема зазначена ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017,          укладеного ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання - Орендодавцем ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" Орендарю ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", поданого ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", Орендар - ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" має сплачувати орендну плату.
При цьому на час проведення Торгів учасниками ТОВ "Житлопромбудмеханізація" із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які у свою чергу разом з ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" є учасниками ТОВ "Миколаївбудавто", а ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8".
За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами.
Отже, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкреції" ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.
Доводи Комітету стосовно того, що укладення договорів оренди в межах єдиного суб`єкта господарювання призвело до штучного завищення цінових пропозицій учасниками процедури закупівлі, колегія суддів визнає обґрунтованими.
При цьому, у розрахунку ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.
У розрахунку ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.
Зміст договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017, укладених ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" і ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", є практично однаковим.
Разом із тим договірні ціни вартості машино-години відповідного орендованого автотранспорту та іншої техніки визначені тільки в договорі від 18.08.2017, укладеному ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".
Комітетом також було встановлено, що ОСОБА_3 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) на час проведення Торгів, є засновником (25 %) ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8".
Згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, на 11.09.2017 (тобто, на дачу кінцевого строку подання тендерних пропозицій) засновником ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" є ОСОБА_3 із часткою в статутному фонді 25 %.
Відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС листами від 27.03.2018 № 140/9/14-02-08-01-19 і від 13.09.2019 № 20/10/14-29-50-06-14, з 28.11.2016 (тобто, як до проведення Торгів, так і після їх проведення) та, зокрема, по 30.06.2019 ОСОБА_3  пов`язаний трудовими відносинами з іншим учасником Торгів - ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8".
Отже, оскільки ОСОБА_3 , зокрема на час проведення Торгів, є засновником (25 %) ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ "БК "ЖИТЛОГІРОМБУД-8", дані обставини, на думку колегії суддів, сприяли обміну інформацією під час підготовки та участі у Тортах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.
Крім цього, у складі своєї пропозиції ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" надало довідку від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі з доданим переліком таких працівників.
Одночасно, відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС, зазначені інші особи протягом, зокрема, 2016 - 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8".
Таким чином, ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" пов`язані між собою, зокрема, через спільних працівників, у т. ч. які займають керівні посади.
У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.
Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Комітетом було встановлено, що про обмін інформацією між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і 287 у файлах ТОВ "ІНВЕСТ - БУД".
Стосовно цифрових позначень у назвах файлів, слід зазначити, що:
-          ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 360.imd;
-          ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 287.imd.
Кошториси обох учасників складалися відповідно до дефектних актів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника.
Проте назви файлів обох учасників не містять текстових елементів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника.
Водночас, Комітетом встановлено, що кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 "знос дерев" названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто "договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1" (мовою оригіналу).
Спростовуючи висновки Комітету щодо схожості файлів, завантажених ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", позивач зазначав, що для підготовки вказаних документів учасниками торгів використовувався один програмний комплекс АВК - 5, який є дуже популярним та майже безальтернативним програмним продуктом на будівельному ринку України для підготовку кошторисів.
Так Комітетом встановлено, що у складі своїх пропозицій позивач та ТОВ "ІНВЕСТ- БУД" подали розрахунки ціни пропозиції. Дійсно, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.
Разом з тим, листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5.
Натомість ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення).
При цьому програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5. Таким чином, відповідне програмне забезпечення можливо використовувати на підставі відповідної ліценції, яка відсутня у ТОВ "ІНВЕСТ - БУД".
Матеріалами справи також підтверджується, що у складі своєї пропозиції ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" надало заповнену форму тендерної пропозиції на фірмовому бланку, на якому зазначено місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Кузнецька, 211. Це ж місцезнаходження зазначено й на фірмовому бланку, на якому надано протокол загальних зборів від 28.08.2017.
Одночасно ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у відомостях про учасника, поданих у складі пропозиції, зазначило: юридична адреса: м. Миколаїв, вул. Толстого, 26, місцезнаходження і поштова адреса: м. Миколаїв, вул. Кузнецька (Скороходова), 211. Це ж місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Скороходова, 211, зазначено і в протоколі № 1/2013 від 29.03.2013 чергових загальних зборів акціонерів, наданому у складі пропозиції ПрАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у довідках про наявність працівників, обладнання.
Вулиця Скороходова була перейменована на вул. Кузнецьку згідно з розпорядженням Миколаївського міського Голови від 19 лютого 2016 року № 28 р "Про перейменування об`єктів топоніміки".
Слід зазначити, що саме по собі перебування за однією адресою не вказує на наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів, водночас така обставина є одним із доказів у справі № 143-26.13/102-18 та оцінюється судом в сукупності з іншими обставинами, викладеними вище.
Таким чином, встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітетом у оскаржуваному рішенні встановлено таке: укладання договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренда одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; завищення позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій;  взаємозв`язок між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; спільні об`єднувальні особливості кошторисів; одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
Таким чином, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення ТОВ "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 143-26.13/102-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні щодо позивача, колегія суддів дійшла до висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.
Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо позивача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/102-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, оскаржуване рішення в частині щодо позивача прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила) та під час розгляду відповідачем справи № 143-26.13/102-18 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача, у зв`язку з чим позивача про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 в частині, що стосується позивача, є необґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 N 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині, що стосується ТОВ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі № 910/4542/20 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі № 910/4542/20 залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі № 910/4542/20 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/4542/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченими статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 15.12.2022.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                І.М. Скрипка