УХВАЛА

08 вересня 2022 року 
м. Київ
справа № 340/9338/21
адміністративне провадження № К/990/22595/22
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), в якому просила суд: визнати протиправними дії  П`ятнадцятої кадрової комісії щодо прийняття нею рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження нею анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 листопада 2020 року; визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року  №477к про звільнення її з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року; поновити її на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді; зобов`язати Офіс Генерального прокурора та відповідну кадрову комісію призначити їй новий час та визначити місце для проходження складення етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії щодо прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 листопада 2020 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Кіровоградської обласної прокуратури  від  21   жовтня 2021 року №477к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 21 березня 2022 року включно в сумі 30727,50 грн, з відрахуванням податків та зборів. В іншій частині позову відмовлено.
19 серпня 2022 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року. Заявник, посилаючись на пункти 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, за наявності іншого рішення попередньої комісії про допуск його до повторної здачі іспиту та звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328   цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
В обґрунтування касаційної скарги заявник, зокрема, указав на незастосування судами першої та апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду, сформованих у справах №№200/5038/20-а, 160/6204/20, 140/3790/19, 160/6596/20, 280/4314/20, 440/2682/20, 280/3705/20, 440/2700/20, 520/5000/20, 580/1859/20, 640/25573/19 та послався на інші справи, номери яких безсистемно указав по тексту скарги. Проте щодо якої норми такий висновок сформовано, заявник не зазначив, як і не зазначив мотиви чому саме цей висновок підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з урахуванням особливостей цієї справи.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так, за приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України відкриття касаційного провадження можливе, за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас застосовність висновків Верховного Суду повинно здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Перевіряючи доводи заявника щодо неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону України від 19 вересня 2019  року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), сформованих у наведених Кіровоградською обласною прокуратурою прикладах справ, установлено, що такий висновок сформовано за обставин, що не є подібними до спірних правовідносин, так як відсутні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. Так, у зазначених заявником справах вирішувалися спори щодо правомірності звільнення прокурорів вже за результатами атестації, правомірність яких (кількість балів) позивачі і оскаржували. 
Натомість у цій справі, вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що під час проходження другого етапу іспиту ОСОБА_1 набрала 79 балів, що є меншим за прохідний бал, через що вона звернулася до Другої кадрової комісії з відповідною заявою про надання їй можливості повторно здати іспит, оскільки некоректна робота комп`ютерних засобів перешкоджала складанню іспиту і вплинуло на кінцевий результат випробування. Згідно із протоколом засідання Другої  кадрової комісії від 19 листопада 2020    року №14 заяву позивача задоволено, визнано недійсними результати іспиту, виключено її зі списків таких, що не пройшли атестацію, а тестування призначено на іншу дату. Указане рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19  листопада 2020 року №14, є чинним та не скасоване. Надалі ОСОБА_1 неодноразово  направляла письмові запити щодо включення її до відповідного графіку, які Офіс Генерального прокурора направив до П`ятнадцятої кадрової комісії, створеної за наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239, так як діяльність попередньої комісії було припинено. Натомість, замість призначення нової дати іспиту, 13   вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення №288 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року  №477к  її звільнено з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури. Ураховуючи те, що на час розгляду справи існували протилежні рішення кадрових комісій щодо позивача, водночас ні Закон №113-1Х, ні Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого   наказом Генерального прокурора від 03   жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та ні Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, суди дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Отже, правові позиції Верховного Суду у справах №№200/5038/20-а, 160/6204/20, 140/3790/19, 160/6596/20, 280/4314/20, 440/2682/20, 280/3705/20, 440/2700/20, 520/5000/20, 580/1859/20, 640/25573/19 та інші приклади справ щодо застосування окремих положень Закону №113-IX, Порядку №221 та Порядку №233 не є застосовними до спірних правовідносин через те, що вирішуючи ці спори, суди виходили з інших мотивів та, ухвалювали рішення за інших обставин. Тобто зміст спірних правовідносин у цій справі у порівнянні з наведеними заявником прикладами справ не є подібними, так як відсутні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. Так, у зазначених заявником справах вирішувалися спори щодо правомірності звільнення прокурорів вже за результатами атестації, правомірність яких (кількість балів) позивачі і оскаржували. 
У касаційній скарзі відсутні об`єктивні доводи на спростування висновків судів, а мотиви заявника зводяться до дискреційних повноважень комісій, з посиланням на обставини цієї справи. Так, Офіс, зокрема, описує процедуру проведення атестації, указує про якість програмного забезпечення та посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складання іспиту, за відсутності достатніх підстав, є порушенням вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221, що суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає позивачу привілеї перед іншими  прокурорами, що неуспішно здали іспит. Проте у скарзі не наведено жодного аргументу, що пояснює причини повторного вирішення новоствореною кадровою комісією заяви прокурора щодо можливості повторного проходження ним іспиту і заявник не обґрунтовує підстави, за яких, за наявності чинного рішення попередньої комісії (яким таку заяву вже вирішено і яке підлягало виконанню лише в частині призначення нової дати та часу іспиту) і не зазначає норми, що надають новоствореній комісії такі повноваження. 
Інші доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм законодавства, мотивів щодо правомірності звільнення позивача за наявності двох протилежних рішень, з посиланням на необхідність реалізації реформування   системи органів прокуратури. Заявник також указує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, однак фактично не погоджується з оцінкою доказів у справі, що свідчить про їхню переоцінку і виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Заявник також послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо відсутність правової позиції Верховного Суду "у справах вищенаведеної категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу)". Проте норми, що потребують такого висновку, заявником не конкретизовано, а лише зазначено про необхідність такого висновку за обставин, установлених судами саме у цій справі.
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, що пояснюють алгоритм визначення результатів іспиту та межі повноважень дискреційних повноважень кадрових комісій під час прийняття ними відповідного рішення. Проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер, а послався на відсутність правової оцінки суду касаційної інстанції щодо окремих положень Закону №113-1Х та необхідності їхнього тлумачення, що матиме значення під час оцінки дій кадрових комісій в аналогічних випадках.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм законодавства, мотивів щодо правомірності звільнення позивача за наявності двох протилежних рішень, з посиланням на необхідність реалізації реформування системи органів прокуратури. Заявник також указує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, однак фактично не погоджується з оцінкою доказів у справі, що свідчить про їхню переоцінку і виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а позивач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на невідповідність судових рішень висновкам Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. 
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає. 
Суддя                                                                                                                   С.А. Уханенко