ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 751/5451/21
провадження № 51-2203 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_4,
суддів                                                 ОСОБА_5,ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_7,
прокурора                                          ОСОБА_8,
засудженого                                      ОСОБА_1 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника             ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від                         31 грудня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24 травня                   2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270340000930, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Чернігові, проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - 3 грудня 2015 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) та на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, 4 липня 2019 року звільнений по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року                 ОСОБА_1  засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком  ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 29 березня                 2021 року приблизно о 19:10, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт», що на вул. Незалежності, 32 в м. Чернігові, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2 , з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до вітрин магазину, сховав під свій одяг безпровідні навушники та сприяв аналогічним діям ОСОБА_2 , котрий також сховав в своєму одязі безпровідні навушники та акумулятор зовнішній, загальною вартістю 1224,98 грн. Після чого, розуміючи, що їх протиправні дії помічені працівниками охорони магазину, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 намагалися покинути місце вчинення злочину шляхом здійснення активного фізичного опору. Однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі останніх, оскільки вони були затримані працівниками охорони.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 24 травня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 змінити в частині призначеного покарання, звільнивши останнього від його відбування з випробуванням. З урахуванням даних про особу винного, виправлення ОСОБА_1 вважає можливим без відбування покарання              у виді позбавленням волі із застосуванням положень ст. 75 КК.Також просить виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання на рецедив злочинів як на обтяжуючу покарання обставину. Крім того, звертає увагу на те, що апеляційний суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки перегляд вироку місцевого суду в апеляційному порядку здійснювався за відсутності ОСОБА_1 , котрий не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу свого захисника у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_10просив касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, обравши ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, враховуючи можливі ризики ухилення його від суду.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій            у межах касаційних скарг. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати                         й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється             в апеляційному порядку, тому, безумовно, вона повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Згідно зі ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції                        є обґрунтованими.
Так, на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 , зокрема, захисником ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу.
Згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.
Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_1 апеляційний суд виходив з тих підстав, що він був повідомлений про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, однак в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився і про причини неявки не повідомив. 
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи                      з приводу вчинення процесуальних дій (ч. 3 ст. 111, ст. 135, ст. 136 КПК).
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо повідомлення належним чином ОСОБА_1 про дату апеляційного розгляду.
Так, про призначення апеляційного розгляду на 16 березня та 24 травня 2022 року ОСОБА_1 був повідомлений шляхом надіслання йому листів-повідомлень від  17 лютого та 9 травня 2022 року відповідно на його домашню адресу. Однак відомості про отримання ним цих листів відсутні, як і будь-які підтвердження належного повідомлення ОСОБА_1 .
Згідно з журналом судового засідання від 24 травня 2022 року та звукозапису до нього в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ставилось питання про можливість розгляду провадження без участі ОСОБА_1 . При цьому головуючий запевнив захисника ОСОБА_9 та прокурора, що ОСОБА_1 був повідомлений про дату апеляційного розгляду, після чого вони висловили свої позиції щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності                   ОСОБА_1 , нібито належним чином повідомленого, та апеляційний суд прийняв рішення проводити апеляційний розгляд без участі останнього. 
Як зазначає у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 засуджений ОСОБА_1 не міг бути належним чином повідомлений про дату розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 від 25 лютого 2022 року № 2 ОСОБА_1 був мобілізований до лав Збройних Сил України 25 лютого 2022 року.
За змістом довідок, виданих на вимогу захисника ОСОБА_9 та самого ОСОБА_1 (від 20 червня 2022 року № 110 та від 4 липня 2022 року № 902/в), останній у період з 25 лютого по 25 квітня 2022 року проходив військову службу                    у військовій частині НОМЕР_1 , а 26 квітня 2022 року був переведений до військової частини НОМЕР_2 .
Тобто, оскільки ОСОБА_1 з 25 лютого 2022 року перебував на військовій службі у лавах Збройних Сил України, відповідно він не отримував листи-повідомлення про призначення апеляційного розгляду, а відтак і не був обізнаний про проведення судових засідань.
Згідно з ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
З огляду на положення ст. 42 КПК, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що                й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов`язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду судом порушено загальні засади кримінального провадження. З огляду на положення п. 3             ч. 2 ст. 412 КПК розгляд провадження без участі обвинуваченого, не повідомленого належним чином, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Враховуючи встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо правильності призначеного ОСОБА_1 покарання та безпідставного, на думку захисника, визнання судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, відтак вказані доводи мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, провести новий апеляційний розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону та постановити законне             й обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а запобіжний західу вигляді тримання під вартоюОСОБА_1 ні місцевим, ні апеляційним судами не обирався і він був взятий під варту на стадії виконання вироку, при цьому відсутні будь-які дані про порушення останнім обов`язків, накладених при обранні йому запобіжного заходу                  у вигляді домашнього арешту, Суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_1                   з-під варти. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24 травня 2022 року щодо                        ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду ОСОБА_1 звільнити з-під варти із зали судового засідання негайно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_4                                  ОСОБА_5                                        ОСОБА_6