30 листопада 2022 року                                                Справа № 991/196/20
Провадження №11-кп/991/70/22

ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_7
щодо ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №11-кп/991/70/22, кримінальна справа №991/196/20

Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 23 серпня 2022 року закрито кримінальне провадження №52018000000000856 стосовно обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , об`єднане з кримінальним провадженням №52019000000001208 щодо обвинуваченого ОСОБА_4 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України. Зазначену ухвалу суд мотивував тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, у зв`язку з чим до суду обвинувальні акти відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 були направлені після спливу у кримінальному провадженні строків досудового розслідування.
26 серпня 2022 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора, в якій він просить її задовольнити, ухвалу колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 23 серпня 2022 року скасувати, призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження №52018000000000856 об`єднане з кримінальним провадженням №52019000000001208 у Вищому антикорупційному суді. 
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2022 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 23 серпня 2022 року скасовано та призначено новий розгляд матеріалів кримінального провадження №52018000000000856 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.5 ст.191, ч.3 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.27 ч.3 ст.209 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27, ч.3 ст.209 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.209 КК України, об`єднаного з кримінальним провадженням №52019000000001208 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.209 КК України, у Вищому антикорупційному суді.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку з приводу незгоди з прийнятим рішенням. 
Відповідно ч.1 ст.6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. 
Аналіз положень ст.58 Конституції України, свідчить про те, що за загальним правилом норма права діє стосовно відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто, до певних юридичних фактів застосовується той закон ( інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали. 
Конституційний принцип незворотності дії закону у часі неодноразово був предметом вивчення, проте у правозастосовній практиці проблема щодо особливостей його практичної реалізації залишається невирішеною. 
Позицією щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року «1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до моменту юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Єдиний виняток з даного правила, закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормально-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи. При цьому, Конституцією України не визначено перелік нормативно-правових актів, якими це може бути передбачено: матеріальним законом чи процесуальним. 
Згідно з ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. 
Відповідно до ч.2,3 ст.6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються. Не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: - особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.
Згідно ч.5-6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з ч.4 ст.442 КПК України в постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.
Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року в справі № 753/12578/19 зроблено висновок, що «Положення п. 4 параграфа 2 «Прикінцевих положень» Закону № 2147-VIII щодо здійснення судового контролю за продовженням строку досудового розслідування підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і  основоположних свобод, ст. 58 Конституції України, статей 5, 8, 9 КПК.»
Враховуючи викладене, вважаю, що посилання законодавця на те, що зміни внесені згідно із Законом №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, відповідно до яких вони не мають зворотньої дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін, суперечать Конституції України та є дискримінаційними відносно осіб, відомості по яким були внесені раніше. Закриття або не закриття кримінального провадження при наявності таких підстав та чинного закону не повинно залежати тільки від дати внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Крім того, вказані зміни до Закону покращують становище особи, оскільки встановлюють додаткові підстави для закриття провадження відносно неї, у зв`язку з чим підлягають застосуванню і до кримінальних проваджень внесених до ЄРДР раніше набрання ними чинності. 
Отже, вважаю, що до обставин справи №991/196/20 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_2  (кримінальне провадження №52018000000000856) та ОСОБА_4  (кримінальне провадження №52019000000001208) може бути застосовано така підстава закриття відповідного кримінального провадження, яка закріплена в п.10 ч.1 ст.284 КПК України. 
Також вважаю доводи заперечень сторони захисту проти апеляційної скарги прокурора в частині закінчення строків досудового розслідування на час звернення до суду з обвинувальними актами обґрунтованими. 
Згідно з п.5 ч.1 ст.3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.3 ст.219 КПК України у редакції, чинній на час звернення до суду з обвинувальними актами, строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею. Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у строки, передбачені цією статтею.
       Пункт 19 ч.1 ст.3 КПК України у редакції, чинній на час звернення до суду з обвинувальними актами, визначав сторонами кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Тобто, представники юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, не є стороною кримінального провадження, а тому час ознайомлення таких представників з матеріалами кримінального провадження повинен включатися у строк досудового розслідування. 
       Крім цього, в постанові Верховного Суду від 01 червня 2022 року в справі №348/1674/19 зазначається, що у строк досудового розслідування також включається строк ознайомлення сторони обвинувачення з матеріалами захисту. 
       З врахуванням вищенаведеного строк досудового розслідування даного кримінального провадження закінчився 04 квітня 2019 року. 
       При цьому, навіть, якщо погодитись з думкою колег, що у строк досудового розслідування не включається строк ознайомлення представника юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, вважаю зупинення кримінального провадження постановою прокурора від 18.12.2019 року безпідставним. Так, у постанові зазначається, що обвинувачений ОСОБА_4 викликався для проведення процесуальних дій. Разом з тим, дані, які б підтверджували таку необхідність, у матеріалах справи відсутні. У судовому засіданні прокурор зазначив, що обвинувачений викликався для вручення обвинувального акту. Разом з тим, обвинувальний акт прокурором затверджено лише 28 грудня 2019 року, що свідчить про відсутність підстав для виклику обвинуваченого ОСОБА_4 18 грудня 2019 року та відповідно для оголошення його у розшук і зупинення кримінального провадження.
       Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
       Разом з тим, під час апеляційного розгляду більшістю членів колегії прийнято рішення про розгляд кримінального провадження у першому випадку за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_5., а в другому - за відсутності обвинуваченого ОСОБА_2 . При цьому, після відкладення судового засідання апеляційний розгляд продовжувався зі стадії його відкладення. Тобто, за наявності можливості поновити право обвинуваченого ОСОБА_2 на розгляд апеляційної скарги за участі його захисника, цього зроблено не було. 
       У відповідності до п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
       Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
       За таких обставин не можу погодитись із прийнятим рішенням більшості колегії та вважаю, що відповідно до діючого законодавства необхідно було розглянути апеляційну скаргу за обов`язкової участі захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_5. та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Суддя                                                   ОСОБА_6