ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" жовтня 2022 р.           Справа№ 910/7833/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Козир Т.П. 
          Коробенка Г.П. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "РВС Банк", м. Київ
на рішення  Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 (повний текст складено 01.04.2022)
у справі №    910/7833/21 (суддя Морозов С.М.)
за позовом Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, м. Дніпро
в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м. Київ
до Акціонерного товариства "РВС Банк", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй", м. Київ
про стягнення 139 999,99 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У травні 2021 року Дніпровська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - прокурор) звернулась до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач) з позовом до Акціонерного товариства "РВС Банк" (далі - АТ "РВС Банк", відповідач) про стягнення суми банківської гарантії в розмірі 139 999,99 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" як генпідрядником взятих на себе зобов`язань в частині строків виконання робіт за Договором підряду №168/2018/168 від 21.06.2018, виконання умов якого було забезпечено виданою відповідачем Банківською гарантією від 14.01.2019 №167-19Г на суму 139 999,99 грн, внаслідок чого наявні підстави для виплати позивачу як бенефіціару вказаної суми.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (далі - ТОВ "Капітал Інвест Строй", третя особа).  
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі №  910/7833/21 позов задоволено повністю.
Присуджено до стягнення з АТ "РВС Банк" на користь Міністерства оборони України грошові кошти в розмірі 139  999,99 грн. 
Присуджено до стягнення з АТ "РВС Банк" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції  дійшов висновків, що вимога бенефіціара до гаранта у даному випадку відповідає вимогам, викладеним у банківській гарантії №3911-18Г (з урахуванням змін та доповнень, що були внесені банківською гарантією №167-19Г від 14.01.2019 та зміною №1 від 24.09.2019 до гарантії №167-19Г), та подана у строк дії забезпечувального зобов`язання, а отже, у відповідача як гаранта виник обов`язок зі сплати на користь бенефіціара суми банківської гарантії в розмірі 139  999,99 грн, строк виконання якого настав.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, АТ "РВС Банк" 29.04.2022 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі №910/7833/21 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у позові.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
Так, зокрема, за твердженням скаржника, судом першої інстанції помилково не враховано того факту, що принципал не порушував умови Договору підряду №168/2018/168 від 21.06.2018 в частині строків виконання передбачених ним робіт, а завершення виконання робіт за Договором було неможливим через розірвання Договору в односторонньому порядку (відповідно обов`язком звільнити будівельний майданчик), що в свою чергу свідчить, що гарантійний випадок за гарантією № 167-19Г від 14.01.2019 та відповідно обов`язок банку, як гаранта, виплатити Міністерству оборони України, як правонаступнику Східному ТерКЕУ, суми гарантії не настав.
При цьому, скаржник посилається на Висновок експерта №14/162СЕ20 від 15.09.2020, оформлений за результатами проведеної Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судовою будівельно-технічною експертизою у справі № 910/7914/20, яким встановлено затримання строку будівництва за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 55,5 календарних днів (1,85 місяця) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, який є додатком до Договору.
Натомість, на думку скаржника, рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 у справі № 922/4100/19,  що набрало законної сили відповідно до постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020, не має преюдиції у даній справі, адже судом відмовлено в задоволенні зустрічного позову ТОВ "Тексол" (поручителя ТОВ "Капітал Інвест Строй") про визнання недійсними правочинів щодо одностороннього розірвання, зокрема, Договору підряду №168/2018/168 від 21.06.2018 в зв`язку з відсутністю порушеного права. 
Крім цього, відповідач звертає увагу, що Висновок експерта № 14/162СЕ-20 від 15.09.2020 не був предметом дослідження у справі № 922/4100/19, отже підлягає оцінці у даній справі. 
Одночасно в апеляційній скарзі відповідачем заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтоване тим, що повний текст рішення від 22.02.2022 було отримано ним лише 27.04.2022, що підтверджується наданими доказами.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. 
Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.05.2022 справу №  910/7833/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №  910/7833/21; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою АТ "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі №  910/7833/21 до надходження до суду матеріалів справи.
31.05.2022 матеріали справи №  910/7833/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у справі №910/7833/21 апеляційну скаргу АТ "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 залишено без руху на підставі статті 174, частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України з огляду на невідповідність скарги вимогам пунктам 2, 3 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України; надано скаржнику десять днів з моменту отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 було направлено скаржнику на його електронну адресу 10.06.2022.
20.06.2022 скаржник усунув недоліки апеляційної скарги (до суду надійшло 22.06.2022) та надав докази сплати судового збору у розмірі 3 405,00 грн та докази надсилання копії апеляційної скарги іншим сторонам у справі. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2022 поновлено АТ "РВС Банк" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі №  910/7833/21, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою у даній справі, постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження та без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання), запропоновано учасникам справи вчинити процесуальні дії в установлені судом апеляційної інстанції строки. 
Позиція інших учасників справи.
Учасники справи не скористалися наданим їм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу у відповідності до вимог  частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 20.06.2018 АТ "РВС Банк" (гарант) було видано гарантію №3911-18Г, згідно якої гарант зобов`язався сплатити на користь бенефіціара - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (правонаступником прав та обов`язків якого є Міністерство оборони України) суму гарантії у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом - ТОВ "Капітал Інвест Строй" своїх зобов`язань за договором, який буде укладено між принципалом та бенефіціаром на закупівлю: Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська область, військове містечко №1 (шифр 12/18).
У гарантії вказано, що гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 139 999,99 грн протягом 5 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов`язання за договором стосовно якості робіт та строків.
Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог, у випадку якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії. Зобов`язання гаранта припиняються у разі: сплати бенефіціару суми гарантії; закінчення строку, на який видано гарантію; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією. Ця гарантія діє з моменту її видання та по 30.01.2019 включно.
21.06.2018 між ТОВ "Капітал Інвест Строй" (генпідрядник) та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) (правонаступником якого згідно наказу № 302 від 31.08.2020 Міністерства оборони України "Про припинення Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління" визначено Міністерство оборони України) було укладено Договір підряду №168/2018/168 (надалі - Договір), за умовами п. 1.1. якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із будівництва об`єкта: Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська область, військове містечко №1 (шифр 12/18) (код 45210000-2 - "Будівництво будівель" відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
Відповідно до п. 1.2 Договору (у редакції додаткової угоди № 6 від 24.05.2019) генпідрядник зобов`язався у строк по 30.09.2019, без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причин невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (об`єкт).
Пунктом 4.1.4. Договору передбачено, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 за таких умов: а) аванс надається генпідряднику тільки за окремим рішенням Головного розпорядника коштів замовника: б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% (тридцять відсотків) вартості від річного обсягу робіт; г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом трьох місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику.
Пунктом 5.2.4. Договору визначено, що підтвердженням факту виконаних робіт по об`єкту, до якого входять і матеріальні ресурси, є прийняття таких робіт за актом приймання виконаних і будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3).
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами (п. 10.1. Договору).
14.01.2019 Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" (гарант) було видано гарантію №167-19Г, згідно якої гарант зобов`язався сплатити на користь бенефіціара - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (правонаступником прав та обов`язків якого є Міністерство оборони України) суму гарантії у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" своїх зобов`язань за договором, який буде укладено між принципалом та бенефіціаром на закупівлю: Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська область, військове містечко №1 (шифр 12/18).
У гарантії вказано, що гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 139  999,99 грн, протягом 5 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору та при цьому не сплатив штрафні санкції, встановлені договором за такі порушення.
Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог, у випадку якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії. Зобов`язання гаранта припиняються у разі: сплати бенефіціару суми гарантії; закінчення строку, на який видано гарантію; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією. Ця гарантія діє з моменту її видана та по 31.01.2020 включно.
Згідно змін №1 від 24.09.2019 до гарантії №167-19Г гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 139  999,99  грн протягом 5 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору.
Як свідчать матеріали справи, Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до ТОВ "Капітал Інвест Строй" із повідомленням №516/ю/4710 від 28.10.2019 про розірвання Договору №168/2018/168 від 21.06.2018 в односторонньому порядку. У повідомленні про розірвання Договору Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було зазначено, що генпідрядником не виконано положення пунктів 5.1., 5.1.3., 5.1.5., 5.1.6., 5.1.7, 6.3.2 Договору (з урахуванням змін, внесених додатковими угодами) - щодо завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, встановлені Договором, з урахуванням додаткових угод. З урахуванням цього та на підставі статей 218, 219, 222 Господарського кодексу України, статей 526, 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, а також пп. 6.2.1.2. Договору, Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління повідомило про розірвання Договору з 07.11.2019.
Враховуючи невиконання належним чином принципалом своїх обов`язків за Договором №168/2018/168 від 21.06.2018 в частині своєчасного завершення робіт, позивач як бенефіціар звернувся до відповідача, як гаранта, із вимогою №516/ю/4874 від 05.11.2019 про сплату суми банківської гарантії.
Листом №1430/19-БТ від 15.11.2019 АТ "РВС Банк" було відмовлено Східному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню у задоволенні вимоги та сплаті суми банківської гарантії. Відмова гаранта була мотивована тим, що умовами гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання.
З матеріалів справи вбачається, що Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління зверталось до відповідача з повторною вимогою №516/10/5207 від 26.11.2019, в задоволенні якої АТ "РВС Банк" також було відмовлено листом №1523/19-ПТ від 09.12.2019.
Оскільки АТ "РВС Банк" так і не було виконано свої обов`язки як гаранта та не перераховано на рахунок Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління чи його правонаступника - Міністерства оборони України суму банківської гарантії в розмірі 139  999,99 грн, прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.  
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України).
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України (пункт 2 частини 1 статті 193 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 509 ЦК України, статті 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Положеннями статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За змістом статей 626, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Договір є обов`язковим до виконання сторонами.
За договором підряду (частини 1, 2 статті 837 ЦК України) одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин згідно статті 193 Господарського кодексу України, статей 525, 526 Цивільного кодексу України повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань або одностороння зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
За приписами статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення визнається одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.
Порушенням зобов`язання у відповідності до статті 610 Цивільного кодексу України є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно положень статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
За договором будівельного підряду в силу приписів частин 1, 2 статті 875 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною (частина 4 статті 882 Цивільного кодексу України).
Водночас, за змістом частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Відповідно до частин 2, 4 статті 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.
Як встановлено п. 1.2 Договору (у редакції додаткової угоди № 6 від 24.05.2019) сторони погодили строк виконання робіт до 30.09.2019. 
Проте жодних доказів завершення підрядних робіт за Договором у строки, визначені цим правочином, матеріали справи не містять.
Разом з цим, матеріалами справи встановлено, що Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до ТОВ "Капітал Інвест Строй" із повідомленням №516/Ю/4710 від 28.10.2019 про розірвання Договору №168/2018/168 від 21.06.2018 в односторонньому порядку, в якому зазначило, що генпідрядником не виконано положення пунктів 5.1, 5.1.3, 5.1.5, 5.1.6, 5.1.7, 6.3.2 Договору в редакції додаткової угоди №6 від 24.05.2019 щодо завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, встановлені Договором. З урахуванням наведеного та на підставі статей 218, 219, 222 Господарського кодексу України, статей 526, 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, а також пп. 6.2.1.2 Договору, Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління повідомило про розірвання Договору з 07.11.2019.
Одночасно судом першої інстанції враховано, що у провадженні Господарського суду Харківської області перебувала справа №922/4100/19 за позовом ТОВ "Капітал Інвест Строй" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тексол" про стягнення грошових коштів в розмірі 423  826,27 грн в якості відшкодування збитків, завданих в зв`язку із відмовою Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від Договорів підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, №149/2018/149 від 14.06.2018, №167/2018/167 від 21.06.2018, №168/2018/168 від 21.06.2018, №169/2018/169, №206/2018/206 від 13.07.2018, №207/2018/207 від 13.07.2018 та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тексол" до ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління про: визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 14.06.2018 №148/2018/148, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. № 516/Ю/4714 "Повідомлення про розірвання договору від 14.06.2018 № 148/2018/148 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 14.06.2018 № 149/2018/149, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. № 516/Ю/4715 "Повідомлення про розірвання договору від 14.06.2018 № 149/2018/149 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 21.06.2018 №167/2018/167, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. № 516/Ю/4709 "Повідомлення про розірвання договору від 21.06.2018 № 167/2018/167 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 21.06.2018 року №168/2018/168, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. № 516/Ю/4710 "Повідомлення про розірвання договору від 21.06.2018 № 168/2018/168 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 21.06.2018 №169/2018/169, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. №516/Ю/4711 "Повідомлення про розірвання договору від 21.06.2018 № 169/2018/169 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 13.07.2018 №206/2018/206, укладеного між ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. № 516/Ю/4712 "Повідомлення про розірвання договору від 13.07.2018 № 206/2018/206 в односторонньому порядку"; визнання недійсним правочину щодо одностороннього розірвання договору від 13.07.2018 року № 207/2018/207, укладеного ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, який було оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 28.10.2019 за вих. №516/Ю/4713 "Повідомлення про розірвання договору від 13.07.2018 №207/2018/207 в односторонньому порядку".
Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 у справі №922/4100/19, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020, в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Положеннями частини 2 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачено частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Вказана правову позицію наведена Верховним Судом в постанові від 23.05.2018 у справі №910/9823/17.
Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.
За змістом статті 129-1 Конституції України  суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенням Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України" та рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Христов проти України", no. 24465/04, від 19.02.2009, "Пономарьов проти України", no. 3236/03, від 03.04.2008).
Оскільки судове рішення у справі №922/4100/19, яке набрало законної сили, не може бути поставлене під сумнів, а інші рішення, в тому числі і у даній справі, не можуть йому суперечити, встановленим є факт, що ТОВ "Капітал Інвест Строй" не виконало свої зобов`язання за договорами підряду, в тому числі, по Договору №168/2018/168 від 21.06.2018 щодо звітування за використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, а також факт порушення генпідрядником строків виконання будівельних робіт за відповідними етапами виконання робіт, передбаченими договорами підряду, зокрема, й Договором №168/2018/168 від 21.06.2018.
В даному випадку посилання відповідача (апелянта) на безпідставність застосування вказаного вище судового рішення як такого, яким встановлено преюдицію, не заслуговують на увагу як необгурунтовані, оскільки відмова в задоволенні зустрічного позову з огляду на відсутність порушеного права, ніяким чином не впливає на те, які обставини встановлено в судовому акті, адже преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Відтак, встановлені судовим рішенням у справі №922/4100/19 обставини мають преюдиціальне значення для даної справи №910/7833/21 та повторного доведення не потребують.
За змістом частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) згідно з частиною 1 статті 560 Цивільного кодексу України гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Положеннями частин 1, 2 статті 561 Цивільного кодексу України визначено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
В силу приписів статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до статті 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1 статті 565 Цивільного кодексу України).
Положеннями п. 2 глави 4 розділу II Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, визначено, що одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, згідно гарантії №3911-18Г (з урахуванням змін та доповнень, що були внесені банківською гарантією №167-19Г від 14.01.2019 та зміною №1 від 24.09.2019 до гарантії №167-19Г) гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 139 999, 99 грн протягом 5 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору.
Зазначена банківська гарантія (з урахуванням змін) діє з моменту її видання та до 31.01.2020 включно.
Враховуючи невиконання належним чином принципалом своїх обов`язків за Договором в частині своєчасного завершення робіт, позивач як бенефіціар звернувся до відповідача, як гаранта, із вимогою №516/ю/4874 від 05.11.2019 про сплату суми банківської гарантії.
Листом №1430/19-БТ від 15.11.2019 АТ "РВС Банк" було відмовлено Східному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню у задоволенні вимоги та сплаті суми банківської гарантії. Відмова гаранта була мотивована тим, що незважаючи на односторонню відмову замовника від договору підряду, підрядник продовжує виконувати його умови хоч із порушення строків. Гарантом зауважено, що умовами гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку     часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання.
Матеріалами справи підтверджується, що Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління зверталось до відповідача з повторною вимогою №516/10/5207 від 26.11.2019, в задоволенні якої АТ "РВС Банк" також було відмовлено (лист №1523/19-ПТ від 09.12.2019).
Оскільки вимога бенефіціара до гаранта у даному випадку відповідає вимогам банківської гарантії №3911-18Г (з урахуванням змін та доповнень, що були внесені банківською гарантією №167-19Гвід 14.01.2019 та зміною №1 від 24.09.2019 до гарантії №167-19Г), поданої у строк дії забезпечувального зобов`язання, у відповідача як гаранта виник обов`язок зі сплати на користь бенефіціара суми банківської гарантії в розмірі 139 999, 99 грн, строк виконання якого настав.
При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив про безпідставність відмови банку у виконанні своїх обов`язків за забезпечувальним зобов`язанням із посиланням на те, що умовами гарантії не передбачено обов`язку гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання, оскільки умовами банківської гарантії підставою для її виплати визначено саме невиконання умов Договору, проте ніяким чином не передбачено вичерпного переліку порушень господарського зобов`язання. Тобто, порушення строку виконання певних етапів робіт за Договором є самостійною та достатньою підставою для сплати суми гарантії на користь бенефіціара.
Посилання відповідача (скаржника) на Висновок експерта № 14/162СЕ20 від 15.09.2020 судової будівельно-технічної експертизи у справі № 910/7914/20, відповідно до якого затримання строку будівництва відбулось за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 55,5 календарних днів (1,85 місяця) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, який є додатком до Договору, не заслуговують на увагу, адже під час строку дії Договору підряду №168/2018/168 від 21.06.2018 сторонами продовжувався строк основного зобов`язання, що значно перевищує 55,5 днів, про які зазначав відповідач. У зв`язку з наведеним суд апеляційної інстанції враховує, що вищезгаданий Висновок експерта безпосередньо підтверджує порушення ТОВ "Капітал Інвест Строй" умов Договору, зокрема, п. 5.1 щодо виконання робіт, визначених етапами 4-6, що в свою чергу є підставою для стягнення з відповідача грошових коштів, передбачених банківською гарантією.
З огляду на встановлені обставини щодо порушення ТОВ "Капітал Інвест Строй" умов Договору, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог про стягнення з відповідача 139  999,99 грн банківської гарантії, які доведено належними та допустимими доказами, відповідачем та третьою особою не спростовані, відтак позовні вимоги правомірно задоволені в повному обсязі.
Доводи апелянта з приводу неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення вимог процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі    відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.
Судові витрати.
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 74, 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2022 у справі №910/7833/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі №910/7833/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/7833/21 повернути до місцевого господарського суду.  

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.П. Коробенко