ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/411/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О. 
за участю:
          представника відповідача: Демченко А.Д.,
          представника позивача: Урсаленка О.М.,
                    позивача: Колоусова О.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні  в місті Дніпро в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу ОСОБА_1    
          на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду   від 13.05.2022 року, (суддя суду першої інстанції Пасічник Ю.П.), прийняту в порядку письмового провадження в м. Кропивницький, в адміністративній справі №340/411/22  за позовом ОСОБА_1  до  Південного міжрегіонального Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів на державному кордоні про визнання протиправним та скасування наказу, - 
ВСТАНОВИВ:
                    17 січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
          - винести рішення, яким скасувати наказ Південного міжрегіонального Головного Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні №689-к від 15.07.2021 про звільнення ОСОБА_1 головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні;
- винести рішення яким поновити позивача на посаді головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні;
- винести рішення яким зобов`язати Південне міжрегіональне Головне Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні виплатити позивачеві грошові кошти за час вимушеного прогулу на час відновлення на посаді.
Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що між ним та відповідачем було укладено контракт від 01.01.2021 №05-19/15 про проходження державної служби на період дії карантину та до дня призначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства. Позивач також зазначає, що наказом відповідача №689-к від 15.07.2021 його було звільнено з посади головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні. Але при цьому, всупереч умовам контракту його не було попереджено про припинення контракту не пізніше ніж за 5 днів. Крім того вказує, що його було звільнено в період перебування на лікарняному, що суперечить положенням ст. 40 КЗпП України.
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову. Позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що посада на якій він працював зайнята іншою особою – переможцем конкурсу, позивач наголошує, що посада, на якій він працював є іншою ніж та, на яку призначено переможця конкурсу. Також, позивач наголошує, що відповідач ввів суд в оману, внаслідок чого судом було прийнято незаконне та необґрунтоване рішення. 
Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів скарги, позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому  задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив службу на посаді головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту  споживачів на державному кордоні.
Наказом Південного міжрегіонального Головного Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні №689-к від 15.07.2021 року позивача було звільнено зі служби.
Вважаючи вказаний наказ протиправним позивач звернувся до суду з адміністративним позовом за захистом порушених прав. 
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача зі служби відповідачем не було допущено порушень вимог чинного законодавства.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 31-1 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" було зупинено дію Закону України "Про державну службу" в частині проведення конкурсів на посади державної служби та призначення на посади державної служби за результатами конкурсу.
Відповідно до абзацу п`ятого пункту 8 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України від 13 квітня 2020 р. № 553-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 22 квітня 2020 р. № 290 «Деякі питання призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою було затверджено окремий порядок призначення на посади державної служби на період дії карантину (далі Порядок №290) та типовий контракт про проходження державної служби на період дії карантину.
Керуючись Порядком №290 відповідачем 31.12.2020 було видано наказ №535/К-2020 про призначення позивача на посаду головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Південного міжрегіонального головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні з 01.01.2021 шляхом укладання контракту (т.1а.с.125).
01.01.2021 між позивачем та відповідачем укладено контракт №05-19/15 умови якого, зокрема п. 21, передбачали, що цей контракт укладено на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства. Граничний строк перебування особи на зазначеній посаді державної служби становить не більше чотирьох місяців після відміни карантину, установленого Кабінетом Міністрів України (т.1а.с.126-129).
Законом України від 23.02.2021 № 1285 «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» (далі Закон №1285), було відновлено проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та визначено, що контракти про проходження державної служби на період дії карантину, укладені до набрання чинності цим Законом, діють до призначення на посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не більше дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом (набрання чинності 06.03.2021).
У зв`язку з набуттям чинності Законом №1285 між позивачем та відповідачем 16.03.2021 було підписано додаткову угоду №1 до контракту №05-19/15 від 01.01.2021, якою п. 21 викладено в наступній редакції: «цей контракт про проходження державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, діє до призначення на посаду державної служби переможця за результатами конкурсу, але не довше 05.12.2021» (т.1а.с.130,131).
Наказом відповідача від 25.06.2021 №26 було оголошено конкурс на зайняття посад державної служби, в т.ч. посади головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» управління державного контролю на кордоні та затверджено умови проведення конкурсу (т.1а.с.136-139).
Оголошення про проведення конкурсу було розміщено на офіційному сайті «Портал вакансій», що підтверджується роздруківкою скриншотів (т.1а.с.132,133).
Позивач приймав участь у проведенні конкурсу, що підтверджується заявою про бажання прийняти участь у конкурсі від 05.07.2021, а також матеріалами конкурсу (т.1а.с.135,140-148). При цьому, позивач приймав участь у конкурсі на заміщення вакантної посади (ПМГУ-217). 
За результатами конкурсу на заміщення вакантної посади ПМГУ – 215, яку  раніше обіймав позивач, переможцем визнано ОСОБА_2 , що підтверджується наказом відповідача від 15.07.2021 №587-к, а також наказом від 15.07.2021 №649-к про призначення вказаної особи на посаду головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю «Кропивницький» Управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на державному кордоні (т.1а.с.149,150).
          Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що питання правомірності проведення конкурсу та його результатів позивач у даній справі не оскаржує.
          В свою чергу, відповідно до п. 1 ч. 12 ст. 31-1 Закону України «Про державну службу» дія контракту про проходження державної служби припиняється у разі закінчення строку, на який укладено контракт.
Так, контракт укладений між позивачем та відповідачем, з урахуванням додаткової угоди, містив умову щодо його терміну його дії – до призначення на посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не довше 15.12.2021, відповідачем зважаючи дату призначення на посаду переможця конкурсу, видано наказ від 15.07.2021 №689-к «Про звільнення позивача з займаної посади» (т.1а.с.151).
          Перевіривши матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідач мав законні підстави для видання наказу про звільнення ОСОБА_1 зі служби адже на посаду, на якій раніше працював позивач призначено іншу особу – переможця конкурсу.
          Доводи позивача з приводу того, що він працював на посаді ПМГУ – 150-20, а не на посаді ПМГУ – 215, відтак його не може бути звільнено зі служби у зв`язку з призначенням на посаду ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Встановлені обставини справи свідчать, що наказом Південного міжрегіонального головного управління від 31.12.2020 року №535/К-2020 позивач дійсно був призначений на посаду державної служби за добором (код вакансії по добору ПМГУ-150-20). В подальшому, наказом ПМГУ від 25.06.2021 року №26 був оголошений конкурс на зайняття посади державної служби (код оголошення на Єдиному порталі вакансій державної служби Національного агентства України з питань державної служби ПМГУ-215, яка мала код вакансій за добором – ПМГУ 150-20.)  У вказаному конкурсі переміг ОСОБА_2 , якій і був призначений на посаду з 02.08.2021 року. 
Таким чином, судом встановлено, що посада на якій перебував позивач, має код оголошення на Єдиному порталі вакансій державної служби Національного агентства України з питань державної служби ПМГУ-215 та код вакансії по добору 150-20, та є саме тією посадовою, на яку було оголошено конкурс, переможцем якого став ОСОБА_2 .
          Стовоно доводів позивача про те, що його не було попереджено про припинення контракту не пізніше ніж за 5 днів, як це було передбачено п. 18 контракту.
Пункт 18 контракту від 01.01.2021 №05-19/15 дійсно містить застереження, що у разі припинення дії контракту з підстав, передбачених абзацом третім цього пункту, державний орган повідомляє особі про припинення цього контракту не пізніше ніж за п`ять робочих днів до такого припинення.
Натомість абзац третій пункту 18 контракту від 01.01.2021 №05-19/15, містить наступну редакцію: дія конктракту припиняється за ініціативою державного органу у разі невиконання або неналежного виконання завдань, визначених відповідно до абзацу третього пункту 6 цього контракту, протягом двох місяців підряд.
Отже, застосування вказаного абзацу можливе виключно в разі припинення дій контракту за ініціативою державного органу, а в даному випадку контракт припинено у зв`язку із закінченням строку, на який його було укладено, а тому вказаний довод є безпідставним.
Стосовно припинення дії контракту в період перебування позивача на лікарняному суд зазначає таке.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України, тобто через нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).
Розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством (пункт 17 Положення).
Верховний Суд України у постановах від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12 сформулював висновок, згідно з яким припис частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тоді як припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом (за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України), не є звільненням з такої ініціативи. Тому на працівника, звільненого за вказаною підставою, не поширюється гарантія, передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП України.
Натомість Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, слідуючи підходу КС України, застосованому у рішенні № 6-р(ІІ)/2019 від 4 вересня 2019 року, виснував, що   положення частини третьої статті 40 КЗпП України, яка встановлює гарантію захисту працівника від незаконного звільнення,   поширюється на усі трудові правовідносини (див. постанови від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 8 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18).
З  метою узгодження практики застосування частини третьої статті 40 КЗпП України Велика Палата Верховного Суду в справі №205/4196/18 відступила від висновків, сформульованих у постановах   Верховного Суду України   від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц.   Велика Палата Верховного Суду   зазначає, що   гарантія   частини третьої статті 40 КЗпП України   поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Враховуючи той факт, що позивача звільнено на підставі ЗУ «Про державну службу» у зв`язку з закінченням дії контракту, (підставу визначено в самому контракті)  що відповідає підставам встановленим п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (підстави, передбачені трудовим договором з нефіксованим робочим часом, контрактом), суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що звільнення позивача з роботи в період непрацездатності є порушенням вимог чинного законодавства.
Водночас, суд враховує, що наказ від 15.07.2021 року №689-к є законним та обґрунтованим щодо підстав його видання, відтак права позивача підлягають відновленню шляхом зміни дати звільнення особи зі служби.
Встановлені обставини справи свідчать, що ОСОБА_1 був непрацездатний у період з 30.07.2021 року по 20.08.2021 року. 
Відтак, дату звільнення позивача зі служби слід замінити на 21.08.2021 року.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
   Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
   Системний аналіз і тлумачення приписів статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці                                           чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
   Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України, є самостійною гарантією,      яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення (як-то порушення умов трудового договору, закінчення строку трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
   Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
   Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені договором.
   Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується із певними діяннями роботодавця, наслідком яких                              стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
   Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
   Отже, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця                  є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
   Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03 лютого 2021 року в справі №752/1880/19, у якій зроблено висновки про те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
   Зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
   У разі зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного      прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду         за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога з тимчасової непрацездатності відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
   Відповідні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16 грудня       2020 року в справах №461/7292/17, №761/36220/17 та від 08 вересня 2021 року в справі №265/5327/20, від 13.10.2021 року у справі № 1.380.2019.004407.
          Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку задоволенню не підлягають. 
          З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..
          Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року в адміністративній справі №340/411/22 – скасувати та прийняти нову постанову.
          Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу прикордонного інспекційного контролю “Кропивницький” управління державного контролю на кордоні Південного міжрегіонального головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на кордоні, з припиненням державної служби на підставі ст. 85 Закону України “Про державну службу”, з 30.07.2021 року на 21 серпня 2021 року. 
          В задоволенні іншої частини позовних вимог слід відмовити.  
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
                    Постанова в повному обсязі складена 20.10.2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук