ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 листопада 2022 року           справа №200/11777/21 

приміщення суду за адресою: м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В.,   Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у  порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/11777/21 (головуючий суддя І інстанції - Аляб`єв І.Г.), складене у повному обсязі 29 грудня 2021 року у м. Слов`янську Донецької області за позовом ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання протиправним та скасування попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, -

                                                        ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці в якій просить визнати протиправним та скасувати попередження Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про відповідальність за порушення законодавства про працю від 16.07.2021 № СМУ1719/1099/АВ.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року відмовлено у задоволені позовних вимог. 
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального процесуального права, просив суд скасувати судове рішення та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відповідачем порушено вимоги  Порядку №823, порушуючи при цьому право об`єкта відвідування на надання зауважень та отримання вмотивованої відповіді, порушуючи право на захист, державним інспектором в один день із складанням акту притягнуто позивачку до відповідальності у вигляду попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Зазначає, що відповідачем порушено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю при здійсненні позапланового заходу перевірки.
Разом з цим, на думку позивача, вона не використовувала найману працю без відповідного оформлення. 
Таким чином, на думку позивача, спірне попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю є незаконним, необґрунтованим, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та винесене з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
21 листопада 2022 року до канцелярії суду від позивача та відповідача надійшли клопотання про розгляд справи за їх відсутності. 
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 24.09.2020 запис №2002590000000030997 та перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС в Донецькій області (Мирноградська ДПІ).
Так, матеріали єдиної справи інспекційного відвідування з питань дотримання вимог законодавства про працю ОСОБА_1 містить доповідну записку начальника відділу контролю західного напрямку управління з питань праці від 02.07.2021 № 04.4/105 щодо доцільності проведення інспекційного відвідування ФОП
Наказом Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 02.07.2021 № 1120 «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
Відповідно вимогам п. 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 02.07.2021 № 1120 оформлено направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання № 323/4.4 від 05.07.2021
Вимогою про надання документів від 06.07.2021 №СМУ1719/1099/НД зобов`язано позивача надати документи, а саме: копія паспорту, РНОКПП, виписка з ЄДРПОУ, трудові договори з найманими працівниками, заяви накази про прийняття працівників на роботу, повідомлення про прийняття працівника на роботу подане до органів ДПС з квитанцією
Позивачем направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення один примірник вимоги від 06.07.2021 та направлення на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування від 05.07.2021 №323/4.4 (№ відправлення 8530206263944). Дане відправлення було отримане ОСОБА_1 14.07.2021 особисто, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Представником позивача на виконання вимоги від 06.07.2021 №СМУ 1719/1099/НД було надано всі витребувані документи.
Актом перевірки від 16.07.2021 №СМУ1719/1099/АВ складеним за результатами позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці, промислової безпеки, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснення державного гірничого нагляду встановлено, що під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспекторами праці було встановлено, що за адресою здійснення господарської діяльності фізичної особи - підприємця, в яких використовується наймана праця: 85301 Донецька область, район Динасового ринку торгівельний павільйон «37» виконують функцію продавця непродовольчих товарів дві особи.
А саме відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників випуск 65 «Торгівля та громадське харчування» від 30.11.1999 №918 дві особи обслуговували покупців, показували товари, консультували щодо їх призначення, якості, цін, стану моди поточного сезону, зчитували сканером штрих-кодові позначки товару, відбивали вартість покупки на електронному контрольно-касовому апараті, підраховували гроші. Тобто, виконували функції продавця непродовольчих товарів (за Класифікатором професій України ДК 003:2010 код 5220).
За даними Порталу Електронних Послуг Пенсійного фонду України станом на 05.07.2021 на 10:47 годину В РЗО відсутня інформація щодо жодного актуального звіту страхувальника з ЄДРПОУ 2798212027 за формою Додаток 4 по ЄСВ за останні два роки. На початку заходу державного нагляду(контролю) у формі інспекційного відвідування 05 липня 2021 року о 12:45 за адресою виробничих, службових адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця 85301 Донецька область, район Динасового ринку торгівельний павільйон «37» в торгівельному залі знаходилася одна особа яка здійснювала продаж жіночого взуття, пропонувала відвідувачам магазину товар та надавала консультацію, викладала товар на полиці. Тобто виконувала функції продавця непродовольчих товарів (за класифікатором професій України ДК 03:2010 код 5220).
Після того, як інспектори праці представилися та пред`явили службові посвідчення , особі яка обслуговувала відвідачів павільйону «37» посвідчена особа сказала що телефонує менеджеру. Після розмови з менеджером особа відмовилася надавати будь-яку інформацію.
15.07.2021 ФОП ОСОБА_1 надані наступні документи: паспорт, РНОКПП, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; витяг № 2005063400189 з реєстру платників єдиного податку; заяву про прийняття на роботу ОСОБА_2 від 05.07.2021, наказ від 05.07.2021 №1 про прийняття на роботу ОСОБА_2 продавцем непродовольчих товарів, трудовий договір від 05.07.2021 №1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , повідомлення про прийняття працівника на роботу з квитанцією №2 подане до органів ДПС 05.07.2021 о 16:08:15; заяву ОСОБА_4 прийняття на роботу від 05.07.2021, наказ від 06.07.2021 №2 про прийняття ОСОБА_4 продавцем непродовольчих товарів, трудовий договір від 07.07.2021 №2 між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 повідомлення про прийняття працівника на роботу з квитанцією №2 подане до органів ДПС 06.07.2021 о 11:04:31.
Виходячи з наведеного, ФОП ОСОБА_1 допущено порушення вимог ч.4 ст.24 КЗпП України (на думку відповідача), а саме допущено до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення ДФС про прийняття на роботу двох осіб.
У зв`язку з неможливістю особистого вручення акту суб`єкту відвідування, 19.07.2021 два примірника акту направлено ФОП ОСОБА_1  для підпису рекомендованим листом з повідомленням про вручення (номер відправлення 8530401378772). Дане відправлення отримане позивачем 20.07.2021 особисто, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
23.07.2021 на адресу Міжрегіонального управління від ФОП ОСОБА_1   надійшли зауваження до акту перевірки від 16.07.2021 № СМУ1719/1099/АВ, складеного за результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства про працю.
Інспектором праці Міжрегіонального управління надана письмова відповідь від 27.07.2021 на зауваження до акту, яка надіслана на адресу позивача.
16.07.2021 на підставі акту від 16.07.2021 №СМУ1719/1099/АВ прийнято попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, яким на підставі ч.4 ст.24 КЗпП України притягнуто ФОП ОСОБА_1  до відповідальності передбаченої абз.2,3 ч.2 ст.265 КЗпП 
У зв`язку з неможливістю особистого вручення попередження об`єкту відвідування, 19.07.2021 два примірники попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю від 16.07.2021 №СМУ1719/1099/АВ/ПР було направлено на адресу позивача рекомендованим листом із повідомленням (номер відправлення 8530401378772)
Не погодившись з діями відповідача, ОСОБА_1  звернулася до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції відмовив у задоволені позовних вимог з огляду на неоформлення працівників у встановленому законодавством порядку, тобто надав аналіз інкримінуємого позивачу правопорушенню.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади  державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877 від 05.04.2007 року (далі - Закон №877) підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного Закону підставами для здійснення позапланових заходів є: 
подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Не виправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;
перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю; Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до п. 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, що затверджений вказаною Постановою, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. 
Пунктом 5 Порядку визначено, що підставою для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема: рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту (п.3).
Згідно до частин 1-5 статті 7 Закону України № 877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Відповідно до п. 16 Порядку за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Згідно з п 24 Порядку У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені відповідно у десятиденний та одноденний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці (п. 26 Порядку).
Спірним в рамках даної справи є попередження суб`єкта господарювання про відповідальність за порушення законодавства про працю, яке не містить буть якого зобов`язання щодо усунення порушення законодавства про працю, а носить лише інформативний характер.
Виходячи з принципів та засад адміністративного судочинства, особа може оскаржити рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які порушують  її права, свободи та інтереси. 
При цьому, ці рішення, дія або бездіяльність у будь-якому випадку повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин. Отже, задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті позовні вимоги, які відновлюють фактично порушені права, свободи та інтереси особи у сфері публічно-правових відносин.
Відтак, спірне попередження не породжує, не змінює та не припиняє права та обов`язки позивача у сфері публічно-правових відносин.
При цьому, оскарження зазначеного попередження Законом № 877 та  Порядком № 823 не передбачено.
З огляду на вищевикладене, та констатуючи відсутність порушеного права позивача, яке підлягає захисту, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови у задоволені позовних вимог.
Суд першої інстанції відмовив у задоволені позовних вимог, надавши аналіз інкримінуємому порушенню позивачу щодо використання праці найманих працівників без укладання договорів, що на думку суду апеляційної інстанції є передчасним в межах спірних правовідносин, що тягне за собою зміну судового рішення в мотивувальній частині.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції - змінити.  
Керуючись статтями 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-
                                                   
                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/11777/21 - змінити в мотивувальній частині щодо підстав відмови в задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/11777/21 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 21 листопада 2022 року.
      
 Судді                                                                                        А.В. Гайдар
                                                                                                               Е.Г. Казначеєв
                                                                                                      І.Д.Компанієць