ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 листопада 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/13393/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,  
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року (суддя 1–ї інстанції Голобутовський Р.З.)  в адміністративній справі №160/13393/21 за позовом  Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  до  Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"  про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:
09.08.2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам Закону України «Про публічні закупівлі». Зауважує, що жоден нормативно правовий акт, що стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена у документах, що стосуються публічних закупівель. Зазначає, що переговорну процедуру проведено за підстав, визначених Закону України «Про публічні закупівлі». Також наголошує, що чинним законодавством не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю. 
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 року поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено.
Відповідачем подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, а саме п.3 ч. 1 ст. 240 КАС України, поновлено позивачу  строк звернення до суду та  відкрито провадження у справі. Також зазначив, що судом першої інстанції в порушення норм матеріального права задоволені позовні вимоги, оскільки позивачем не надано доказів умов для застосування переговорної процедури закупівель, яка використовується як виняток, та інформації про обґрунтування застосування такої.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції у задоволенні скарги просив відмовити.
Представник третьої особи у судовому засіданні суду апеляційної інстанції  підтримав доводи відзиву. У задоволенні апеляційної скарги просив відмовити.
Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 13.08.2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a?23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).
Очікувана вартість склала 159965491,95 грн.
Цією же датою, 13.08.2020 року переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ».
25.08.2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ «БВФ» «ЕЛІТПРОЕКТ» укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.
22.09.2020 року відповідачем на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі  Закупівля).
Предметом аналізу Закупівлі відповідача були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
05.10.2020 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-a.
У відповідь на вказаний запит позивачем 08.10.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача від 05.10.2020.
Відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу UA-2020-08-13-008188-a?23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d), 16 жовтня 2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 907, який опубліковано в електронній системі закупівель 16 жовтня 2020 року.
У вказаному висновку відповідачем зазначено наступне (п. 2 Висновку):
1. За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону;
2. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону;
3. Зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на встановлене порушення, у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та   протягом п`яти днів 
оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, не погодившись з висновком  від 16.10.2020р.  звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про обґрунтованість позову щодо протиправності оскарженого рішення відповідача.
Переглядаючи судове рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить наступного висновку.
Щодо доводів відповідача про порушення судом першої інстанції норми п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Як свідчать матеріали справи, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021р. у цій справі, поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрито провадження у справі.
У вказаній ухвалі суд першої інстанції вказав, що 17.12.2020 року Окружним адміністративним судом міста Києва відкрито провадження у справі № 640/27265/20 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Позивач, у зв`язку із тим, що Окружним адміністративним судом міста Києва дуже тривалий час розглядається справа № 640/27265/20, що порушує принцип розумності строків, змушений подати заяву про залишення позовної заяви без розгляду та звернутись до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із цією позовною заявою за для оскарження висновку.
Ухвалою від 20.09.2021р. Окружним адміністративним судом міста Києва у справі № 640/27265/20 позов залишено без розгляду.
Проте судом першої інстанції в порушення п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України відкрито провадження у справі, оскільки така норма не визначає будь-якої альтернативи для відкриття провадження у справі, у разі  знаходження у провадженні цього або іншого суду справи про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Проте оскільки на час прийняття судом першої інстанції рішення у цій справі, у справі № 640/27265/20 постановлено ухвалу про залишення позову без розгляду, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України.
Щодо оскарженого висновку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі Закон N 922-VIII).
У відповідності до ч.1 ст.40 Закону N 922-VIII, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст.40 Закону N 922-VIII та є вичерпними.
Зі змісту п.5 ч.2 ст.40 Закону N 922-VIII слідує, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
Колегія суддів зазначає, що законодавець вказаною нормою передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
Окрім того, за змістом п.8 ч.6 ст.40 Закону N 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто, застосування переговорної процедури можливо за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Як свідчать встановлені обставини справи, 13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель “Prozorro” (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a?23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Очікувана вартість склала 159965491,95 грн.
13 серпня 2020 року переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельно-виробнича фірма “ЕЛІТПРОЕКТ”.
25 серпня 2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ “БВФ” “ЕЛІТПРОЕКТ” укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.
22 вересня 2020 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d, з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі – Закупівля).
05 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-a.
У відповідь на вказаний запит позивачем 08 жовтня 2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких зазначено, що згідно визначених потреб щодо ремонту автошляхів та з урахуванням звернення громадян, сформовано нову потребу, не враховану в основному договорі  укладеному за результатами процедури закупівлі від 03.02.2020р., відповідно до п.5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, проведено переговорну процедуру. Також враховано роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. 
Проте позивачем не подано відповідачу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів, свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.
Нова потреба у ремонті автошляхів не може беззаперечно обґрунтовувати винятковість та причини застосування переговорної процедури.
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, позивач зазначив роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та договір про закупівлю від 03.02.2020р. та зменшення ціни договору.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо обґрунтування переговорної процедури -  роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо переговорної процедури.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції такі доводи та висновки вважає помилковими, оскільки такі роз`яснення не встановлюють норм права.
Крім того, у вказаному  роз`ясненні зазначено, що замовник визначає документи на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури. Таким чином у роз`ясненні зазначено про визначення замовником документів.
Проте позивачем не надано відповідачу документів на обґрунтування, а вказано про неврахування в основному договорі укладеному за результатами закупівлі та у зв`язку з реальним фінансуванням по основному договору, наявністю листів мешканців та роз`яснення Міністерства, що не є по собі документами на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури.
Враховуючи вищезазначене,  доводи позивача не спростовують необхідність додержання вимог п. 5 ч. 2, п. 8 ч. 6  ст. 40 Закону №922, яких, як встановлено спірним висновком, позивачем не було додержано.
З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає, що доводи відповідача, наведені у висновку, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та відповідають обставинам справи.
Відповідно до вимог ч.7  ст.8 Закону N 922 у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, за приписами ч.8  ст.8 Закону N 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Із зазначеного слідує, що наведені в оскаржуваному висновку Відповідача зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також ґрунтуються на вимогах Закону N 922.
Оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання у встановленому законом порядку вчинення дій щодо розірвання договору, а також вказано можливість опублікувати  інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином оскаржений висновок в частині усунення порушень оформлений з урахуванням приписів Закону №922 щодо повноважень відповідача.
Також у ході розгляду справи, колегія суддів встановила, що позивачем не подавались відповідачу копії звернень громадян та інші документи – припис від 30.04.2020р., які подані суду апеляційної інстанції, а отже такі не були оцінені відповідачем. Крім того, ряд документів – рішень місцевого органу та договорів про відшкодування матеріальної шкоди не існували на час виникнення правовідносин. Таким чином колегія суддів не приймає такі документи як належний доказ у справі.
Крім того, судом першої інстанції зазначено, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться у інформації, отриманій останнім, що стало підставою прийняття наказу від 22.09.2020 року № 267 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
За ініціативою суду такі докази не було витребувано.
Проте правомірність  наказу відповідача про проведення моніторингу позивачем не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст.9 КАС України не є предметом судового розгляду. Крім того, підставою позову не визначено доводів щодо неправомірності проведення моніторингу. Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необґрунтованими визначення суду першої інстанції щодо підстав проведення моніторингу.
Враховуючи наведене, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/13393/21 – скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.
У задоволенні позову відмовити.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 14 листопада 2022 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак