ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
31 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 760/22406/16-к 
провадження № 51-4387ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -                                                                   ОСОБА_3,
суддів:                                                                                  ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_6,
прокурора                                                                           ОСОБА_7,
захисників                                                                          ОСОБА_8, ОСОБА_9 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського апеляційного суду від 17 серпня  2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100070006051, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , ), зареєстрованого  за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 8 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 04 серпня 2020 року                     ОСОБА_1 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на  строк 5 років. На підставі положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він в невстановленому місці та в невстановлений час незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які переніс до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де 27 вересня 2016 року в період часу з 09:00 год. по 16:30 год. під час обшуку було виявлено та вилучено карабін «Walther G22» та сто патронів до вогнепальної зброї, які ОСОБА_1 зберігав без передбаченого законом дозволу.
Окрім того, в невстановленому місці та в невстановлений час, без передбаченого законом дозволу він незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які переніс до квартири АДРЕСА_4 , та в подальшому в період часу з 18:05 год. 27 вересня 2016 по 05:03 год. наступного дня під час обшуку у нього було виявлено та вилучено нарізну вогнепальну зброю та бойові припаси: АКС-74 - 2 шт., гранати «РГД-5» - 5 шт., гранати «Ф-1» - 2 шт., патрони калібру 7.65x17 мм - 21 шт., патрони калібру 7.62x54 мм. - 95 шт., патрони калібру 7.65x17 мм - 4 шт., патрони калібру 9x19 мм та 7,65 мм - 106 шт., патрони калібру 5,6 мм - 95 шт., пістолет «Маузер», пістолет-кулемет «Скорпіон» та 8 патронів, які ОСОБА_1 зберігав без передбаченого законом дозволу.
Київським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання було скасовано та ухвалено новий вирок від 17 серпня  2021 року, яким ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК Українишляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року ОСОБА_1 було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України було зараховано ОСОБА_1 в строк відбування призначеного покарання відбутий строк покарання з 04 жовтня 2016 року до 13 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_1 ,посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Зазначає, що апеляційний суд при призначенні йому покарання належним чином не врахував окремі обставин, які пом`якшують покарання, і дані про його особу та безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині його звільнення від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Окрім того, не погоджується з рішенням апеляційного суду щодо призначення                           ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року з урахуванням того, що покарання за попереднім вироком згідно з ухвалою Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_1 відбув повністю. Також вбачає, що у такий спосіб апеляційний суд ревізував вид покарання за попереднім вироком, адже там ОСОБА_1 було призначене покарання у виді обмеження, а не позбавлення волі. 
Зазначає також про відсутність, на його думку, в діях ОСОБА_1 обставини, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину.   
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просив її  відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватостіОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за  ч. 1ст. 263 КК України в поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1  покарання, яке потрібно відбувати реально.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Призначаючи  ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.
Зокрема, ухвалюючи вирок, апеляційний суд, крім ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України єтяжким,форми вини й даних про його особу, врахував характер протиправних дій засудженого, який вчинив злочин проти громадської безпеки, що становить підвищену суспільну небезпеку; конкретні обставини справи, а саме кількість вилученої зброї та боєприпасів. Окрім того, апеляційним судом враховано, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.
Також, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, на які  посилається сторона захисту у своїй касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_1 покарання, яке потрібно відбувати реально, мотивувавши належним чином своє рішення, та із наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнав неможливим звільнення  ОСОБА_1 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначене судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам                      ст. 65 КК України.
При цьому попередній факт звільнення ОСОБА_1 у 2014 році від покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком у зв`язку з хворобою, на який посилається захисник, не може вказувати на неможливість застосування до нього такого покарання у майбутньому, а також не може розглядатися як достатня підстава для застосування до особи положень ст. 75 КК України.   
Доводи захисника про те, що апеляційний суд безпідставно врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог статті 34 КК України  рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. 
Згідно з п. 9 ст. 89 КК України, особи вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони засуджені до позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину, й протягом восьми років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. 
Відповідно доч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
Як убачається з довідки щодо наявності судимості, яка міститься у матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.п.137,138), ОСОБА_1 був раніше судимий. 
Зокрема, 26 грудня 2011 року  ОСОБА_1 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням                            положень ст. ст. 69, 71  КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 14 лютого 2014 року ОСОБА_1 був звільнений від відбування покарання відповідно до вимог ст. 84 КК України у зв`язку з хворобою.
23 вересня 2016 року ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України,  за який був засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від                          10 травня 2017 року до 1 року і 8 місяців обмеження волі.
27 вересня 2016 року ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, за який він засуджений у цьому провадженні вироком Київського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року. 
З урахуванням зазначених вимог закону строк погашення судимості ОСОБА_1 обчислювався з дня звільнення його від відбування покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме з14 лютого 2014 року, згідно з вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області,і на момент вчинення злочину у цьому провадженні (27 вересня 2016 року) не минув восьмирічний строк погашення судимості, визначений п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, оскільки, крім іншого, строк судимості переривався фактом вчинення ОСОБА_1 23 вересня 2016 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також фактом вчинення ним злочину, за який його засуджено у цьому провадженні. 
У зв`язку з наведеним, судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у ОСОБА_1 на момент вчинення злочину в цьому провадженні не була погашена, а тому судом апеляційної інстанції правильно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, який також був зазначений в якості обставини, що обтяжує покарання, в обвинувальному акті (т. 1 а.с. 8). 
Щодо доводів касаційної скарги про неправильне призначення  апеляційним судом ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, потрібно зазначити наступне.
Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі  призначення покарання за сукупністю злочинів. 
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України охоплює й ті випадки, коли покарання за попереднім вироком вже відбуто особою повністю або частково, однак в такому разі фактично відбутий строк такого покарання має повністю зараховуватися у покарання, яке визначене за сукупністю злочинів. 
Призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 
1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками, та, у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини;
2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а, якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 
3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 
4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками;  
5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
Це указано в позиції, висловленій у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_1 дотримався зазначених вимог закону.
Особливістю цього кримінального провадження є те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, за вчинення якого ОСОБА_1 засуджено оскаржуваним вироком Київського апеляційного суду від 17 серпня  2021 року, був ним вчинений до ухвалення вироку Макарівським районним судом Київської області від 10 травня 2017 року. 
Тому апеляційний суд, ухвалюючи вирок, прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК Українищодо цього вироку і попереднього вироку Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року.
Однак, колегія суддів вбачає, що, оскільки за вказаним вироком засуджений на момент прийняття рішення апеляційним судом вже повністю відбув призначене йому покарання, що підтверджується матеріалами провадження, збільшення строку сукупного покарання порівняно з покаранням, визначеним вироком апеляційного суду за ч. 1 ст. 263 КК України у цьому провадженні, шляхом застосування повного або часткового складання покарань за таких обставин не є доцільним, адже буде призводити до повторного відбування особою певної частини визначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України сукупного покарання, яка була доєднана до нього з покарання, визначеного вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року, яке ОСОБА_2 вже відбув повністю.
Колегія суддів вважає, що за таких обставин доцільним є застосування в порядку                  ч. 4 ст. 70 КК України принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду потрібно змінити. Тому касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1  змінити.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року більш суворим покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_3                                                ОСОБА_4                                             ОСОБА_5