ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/1369/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання:  Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Воронков В.О.
від відповідача: не з`явився
від приватного нотаріуса: не з`явився
від ТОВ “ІСТ ОІЛС УКРАЇНА”: не з`явився
від ТОВ «Кублич Грейн»: Шинкаренко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олум»
на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2022, суддя в І інстанції Шаратов Ю.А., повний текст якого складено 14.11.2022 в м. Одесі
у справі: № 916/1369/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Олум» 
до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» 
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 
1. Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віти Володимирівни 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСТ ОІЛС УКРАЇНА», 
3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Кублич Грейн»,
про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню
ВСТАНОВИВ:
У червні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Олум» (далі ТОВ «Олум») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі Банк), в якому просило суд:
- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстровим № 770 (далі виконавчий напис № 770), вчинений 13.05.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй Вітою Володимирівною (далі приватний нотаріус) щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 16.11.2016 № 337/48-3, укладеним між ПАТ «Державний ощадний банк України» та ТОВ «Олум», а саме: нежитлових будівель, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 4, загальною площею 11186,8 кв.м., що складаються в цілому з: літера «А» - адміністративна будівля, загальною площею 542,4 кв.м.; літера «Б» - прохідна, загальною площею 42,5 кв.м.; літера «В» - підсобне, загальною площею 148,3 кв.м.; літера «Г» - склад, загальною площею 1175,1 кв.м.; літера «Д» - вбиральня; літера «Ж» вагова, загальною площею 53,3 кв.м.; літера «З» - приймальня, загальною площею 576,2 кв.м.; літера «И» - башня, загальною площею 178,0 кв.м.; літера «К» - башня, загальною площею 26,6 кв.м.; літера «Л» - елеватор, загальною площею 3216,5 кв.м.; літера «М» - елеватор, загальною площею 3338,7 кв.м.; літера «Н» - сушильня, загальною площею 73,9 кв.м.; літера «О» - сушильня, загальною площею 35,2 кв.м.; літера «П» - сушильня, загальною площею 71,9 кв.м.; літера «Р» - склад, загальною площею 1335,4 кв.м.; літера «С» - трансформаторна; літера «Т» - башня, загальною площею 162,2 кв.м.; літера «У» - слюсарня, загальною площею 210,6 кв.м.; літера «Ш» - бункер; надвірні споруди 1-8, а також нежитлових будівель, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 13, загальною площею 2736,4 кв.м., що складаються з: літера «А» - склад, загальною площею 1221,5 кв.м.; літера «Б» - склад, загальною площею 1144,5 кв.м.; літера «В» - склад, загальною площею 314,7 кв.м.; літера «Е» - заправка, загальною площею 20,6 кв.м.; літера «Ж» - склад, загальною площею 22,9 кв.м.; літера «И» - прохідна, загальною площею 12,2 кв.м.; літера «К» - навіс; літера «З» - вбиральня; надвірні споруди 1-5;
- визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстровим № 771 (далі виконавчий напис № 771), вчинений 13.05.2019 приватним нотаріусом щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 16.11.2016 № 337/48-3, укладеним між ПАТ «Державний ощадний банк України» та ТОВ «Олум», а саме: нежитлових будівель, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 4, загальною площею 11186,8 кв.м., що складаються в цілому з: літера «А» - адміністративна будівля, загальною площею 542,4 кв.м.; літера «Б» - прохідна, загальною площею 42,5 кв.м.; літера «В» - підсобне, загальною площею 148,3 кв.м.; літера «Г» - склад, загальною площею 1175,1 кв.м.; літера «Д» - вбиральня; літера «Ж» вагона, загальною площею 533 кв.м.; літера «З» - приймальня, загальною площею 576,2 кв.м.; літера «И» - башня, загальною площею 178,0 кв.м.; літера «К» - башня, загальною площею 26,6 кв.м.; літера «Л» - елеватор, загальною площею 3216,5 кв.м.; літера «М» - елеватор, загальною площею 3338,7 кв.м.; літера «Н» - сушильня, загальною площею 73,9 кв.м.; літера «О» - сушильня, загальною площею 35,2 кв.м.; літера «П» - сушильня, загальною площею 71,9 кв.м.; літера «Р» - склад, загальною площею 1335,4 кв.м.; літера «С» - трансформаторна; літера «Т» - башня, загальною площею 162,2 кв.м.; літера «У» - слюсарня, загальною площею 210,6 кв.м.; літера «Ш» - бункер; надвірні споруди 1-8, а також нежитлових будівель, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 13, загальною площею 2 736,4 кв.м., що складаються з: літера «А» - склад, загальною площею 1221,5 кв.м.; літера «Б» - склад, загальною площею 1144,5 кв.м.; літера «В» - склад, загальною площею 314,7 кв.м.; літера «Е» - заправка, загальною площею 20,6 кв.м.; літера «Ж» - склад, загальною площею 22,9 кв.м.; літера «И» - прохідна, загальною площею 12,2 кв.м.; літера «К» - навіс; літера «З» - вбиральня; надвірні споруди 1-5.
Позов мотивований тим, що виконавчі написи № 770 та № 771 вчинені за наявності спору між сторонами договору кредитної лінії щодо заборгованості, а також тим, що предметом звернення стягнення за виконавчими написами є нерухоме майно, на яке під час їх вчинення було накладено арешт.
Зокрема, позивач зазначив, що у виконавчих написах вказано строк, за який провадиться стягнення, з 11.02.2019 по 03.05.2019. Однак, заборгованість боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСТ ОІЛС Україна», далі ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна») за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019 була іншою, ніж зазначена у виконавчих написах.
На підтвердження цього, позивач посилається на преюдиціальність обставин, встановлених рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, що набрало законної сили 28.09.2020, в якому встановлено, що за ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» рахується заборгованість за договором кредитної лінії № 323/48-1 від 07.11.2016, яка станом на 03.05.2019 становить 9495511,02 доларів США та 51773756,26 грн., в тому числі заборгованість по простроченому кредиту – 8911811,55 доларів США, заборгованість про прострочених процентах – 237797,12 доларів США, заборгованість по строкових процентах (за період з 01.11.2019 по 30.11.2019) – 111397,64 доларів США, загальна заборгованість за комісією – 909987,60 грн., пеня за несвоєчасну сплату процентів – 2818854,52 грн., пеня за несвоєчасне погашення основного боргу – 47995257,87 грн., пеня за несвоєчасне погашення комісії – 44977,91 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату процентів – 10043,09 доларів США, 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 224461,62 доларів США, 3% річних за несвоєчасну сплату комісії – 4678,36 грн.
Таким чином, виконавчий напис № 770 вчинено за наявності спору між сторонами договору кредитної лінії щодо заборгованості по простроченому кредиту в сумі 1505143,55 доларів США (10416955,10 - 8911811,55), а виконавчий напис від 13.05.2019 № 771 - за наявності спору щодо сум прострочених процентів у розмірі 112260,14 доларів США (350057,26 – 237797,12) та заборгованості по строкових процентах у розмірі 18814,30 доларів США (130211,94 - 111397,64).
Також позивач зазначив про наявність обтяжень нерухомого майна, на яке під час вчинення оскаржуваних виконавчих написів, було накладено арешт в межах кримінального провадження № 22019000000000026 від 02.02.2019 на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 07.02.2019 у справі № 761/5327/19 та кримінального провадження № 12019000000000087 від 02.02.2019 на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2019 у справі № 757/6086/19-к. 
Накладення арешту ухвалами суду в рамках кримінальних проваджень, на думку позивача, є перешкодою для вчинення приватним нотаріусом виконавчих написів № 770 і № 771, а звернення стягнення на вказані в них об`єкти нерухомого майна є порушенням вимог чинного законодавства України щодо виконання судових рішень у кримінальному провадженні та є порушенням норм Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.07.2022 вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/1369/22 та залучено до участі у ній в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса та ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна».
Заперечуючи проти задоволення позову, Банк зазначив про його безпідставність та необґрунтованість.
Зокрема, що сума вимог стягувача у виконавчих написах № 770 та № 771 не співпадає з сумою, вказаною у судовому рішенні, у зв`язку із наявністю описки у цьому рішенні щодо дати, станом на яку заборгованість ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» перед Банком становила 9495511,02 доларів США та 51773756,26 грн.
При цьому, Банк вказує на те, що в межах розгляду справи № 916/1409/19, ним 09.12.2019 була подана, а судом прийнята до розгляду заява про збільшення позовних вимог, згідно якої він просив суд стягнути заборгованість за кредитним договором, яка станом на 02.12.2019 становить 9495511,02 доларів США та 51773756,26 гривень, у тому числі: заборгованість по простроченому кредиту - 8911811,55 доларів США; заборгованість по прострочених процентах - 237797,12 доларів США; заборгованість по строкових процентах (за період з 01.11.2019 по 30.11.2019) - 111397,64 доларів США; загальна заборгованість за комісією - 909987,60 грн; пеня за несвоєчасну сплату процентів - 2818854,52 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу - 47995257,87 грн; пеня за несвоєчасне погашення комісії - 44977,91 грн; 3 % річних за несвоєчасну сплату процентів - 10043,09 доларів США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 224461,62 доларів США; 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії - 4678,36 гривень.
До цієї заяви Банком було додано розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 02.12.2019, а також виписки по рахункам обліку заборгованості згідно кредитного договору. 
Сама заява була мотивована тим, що за час розгляду справи заборгованість позичальника змінилась, зросла в частині нарахування пені, 3% річних та комісії, та зменшилась в частині тіла кредиту та відсотків за рахунок погашення заборгованості за рахунок реалізації заставного майна.
Крім того, рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, повністю задоволено позов Банку з урахуванням вказаної заяви про збільшення позовних вимог, в якій суму заборгованості за договором кредитної лінії визначено саме станом на 02.12.2019, а не на 03.05.2019.
Банком не подавалась заява про виправлення описки у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 через її недоцільність з огляду на наявність доказів, які свідчать про подання суду заяви про збільшення позовних вимог та розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 02.12.2019.
Банк подав нотаріусу всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості позичальника за договором кредитної лінії, зокрема, розрахунок заборгованості позичальника станом на 03.05.2019 та виписки по рахункам обліку заборгованості.
Щодо доводів позивача про наявність арештів, накладених ухвалами слідчого судді в межах кримінальних проваджень, Банк зазначив, що наявність будь-яких арештів не є підставою для відмови у вчиненні нотаріусом виконавчого напису.
26.07.2022 від Банку надійшла заява про застосування до позовних вимог ТОВ «Олум» наслідків спливу строку позовної давності.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 у справі № 916/1369/22 у задоволенні позову ТОВ «Олум» відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд виходив з необґрунтованості доводів та вимог позивача.
Зокрема, суд зазначив, що надані Банком приватному нотаріусу документи (зокрема, розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019 та банківські виписки по рахункам обліку заборгованості) є достатніми для підтвердження безспірності заборгованості позичальника за зобов`язанням.
На момент вчинення виконавчих написів № 770 та № 771, нотаріус мав можливість пересвідчитись у наявності безспірної заборгованості перед стягувачем саме у таких розмірах і за такий період, які були зазначені AT «Ощадбанк» у заявах від 11.05.2019, тобто правомірності вимог стягувача.
В матеріалах справи відсутні докази наявності невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на 13.05.2019, тобто на дату вчинення нотаріусом виконавчих написів.
Щодо розбіжності розміру заборгованості за договором кредитної лінії                          станом на 03.05.2019, наведеною в оспорюваних виконавчих написах № 770 і № 771, із сумами, вказаними у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, що набрало законної сили 28.09.2020, суд зазначив, зокрема, що:
- вказане рішення суду ухвалено з урахуванням заяви Банку про збільшення позовних вимог, з якої вбачається, що розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії виконано станом на 02.12.2019. 
- у тій частині рішення суду, в якій згадується про заборгованість станом на 03.05.2019, таке зазначення не є встановлення судом обставин, які не доказуються при розгляді іншої справи відповідно до норм ч. 4 ст. 75 ГПК України, а є лише цитуванням твердження позивача;
- тобто, вказаним рішенням не було встановлено преюдиціальних обставин щодо існування заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії у певному розмірі саме станом на 03.05.2019.
Щодо доводів позивача про наявність арештів на нерухоме майно, накладених ухвалами слідчого судді в межах кримінальних проваджень, суд зазначив, зокрема, що:
- звернення стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів за нотаріально посвідченим іпотечним договором є правомірним, за винятком коли майно, що є предметом іпотеки, належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності. Звернення на таке майно здійснюється виключно на підставі рішення суду. 
Однак, у даному випадку, Іпотекодавець не відноситься до вказаної категорії підприємств;
- така підстава для відмови у вчиненні виконавчого напису, як заборона на звернення стягнення на майно, повинна бути встановлена законодавством, та зазначена у переліку майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, що є додатком до Закону України «Про виконавче провадження». 
Однак, майно Іпотекодавця не входить до цього переліку;
- арешт майна у кримінальному провадженні є тимчасовим обмеженням права на відчуження (розпорядження, користування) на підставі ухвали слідчого судді, а не абсолютною безпосередньо встановленою законодавством постійною забороною на звернення стягнення щодо конкретного майна, яка б була підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України;
- тобто, арешт у рамках кримінального провадження не є перешкодою для видачі виконавчого документу - виконавчого напису нотаріуса.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, а саме, спірність заборгованості, на стягнення якої вони були видані, або ж порушення нотаріусом процедури, встановленої для їх вчинення, зокрема, через законодавчу заборону на звернення стягнення щодо майна боржника.
З огляду на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ «Олум», місцевий господарський суд зазначив про відсутність підстав для застосування до них наслідків спливу строків позовної давності.
Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Олум» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов та визнати виконавчі написи № 770 та № 771 такими, що не підлягають виконанню.
В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги ТОВ «Олум» посилається на наступне:
- суд дійшов помилкового висновку про те, що рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 не було встановлено преюдиціальних обставин щодо існування заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019;
- суд в межах даної справи фактично вдався до роз`яснення ухваленого іншим складом рішення суду в іншій справі. Такі «роз`яснення» не можуть спростувати ухвалене судове рішення та тлумачити його на користь однієї із сторін;
- суд дійшов помилкового висновку про те, що арешт в рамках кримінального провадження не є перешкодою для видачі виконавчого напису нотаріуса;
- приватний нотаріус в силу визначених ухвалою слідчого судді меж зберігання речових доказів в кримінальному провадженні був позбавлений будь-якої можливості вчиняти щодо спірного майна  дії, не пов`язані із забезпеченням збереження цього майна, у тому числі здійснювати «витребування від боржника майна», звернення стягнення на яке забороняється законодавством України;
- вчинення приватним нотаріусом виконавчих написів № 770, № 771 під час дії щонайменше ухвали Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2019 у справі № 757/6086/19-к є протиправним втручанням у повноваження Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (АРМА) щодо збереження або реалізації арештованого майна у кримінальному провадженні;
- в порушення домовленостей сторін по іпотечному договору, на підставі якого було вчинено виконавчі написи № 770 та № 771, Банк замість одного з кількох альтернативних способів захисту порушених прав іпотекодержателя, передбачених п. 6.2. іпотечного договору, одночасно застосовав до ТОВ «Олум» наступні два способу захисту цивільних прав: звернення стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса та задоволення вимог за рішенням суду.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.11.2022 для розгляду справи № 916/1369/22 визначено наступний склад колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Ярош А.І., судді Принцевська Н.М,, Діброва Г.І.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2022 у справі № 916/1369/22 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ТОВ «Олум» на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 до надходження матеріалів справи № 916/1369/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи № 916/1369/22 на адресу суду апеляційної інстанції. 
30.11.2022 матеріали справи № 916/1369/22 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 у справі № 916/1369/22 за апеляційною скаргою ТОВ «Олум» на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.12.2022, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, призначено справу № 916/1369/22 до розгляду на 20.12.2022 о 12:15 год.
15.12.2022 від ТОВ «Кублич Грейн» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що:
- в матеріалах даної справи відсутні докази наявності між сторонами невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на 13.05.2019; 
- сума вимог стягувача у виконавчих написах не співпадає з сумою, вказаною у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, через наявність описки у вказаному рішенні суду (що підтверджується заявою Банку про збільшення позовних вимог та розрахунком заборгованості позичальника станом на 02.12.2019), що свідчить про безспірність вимог Банку при вчиненні приватним нотаріусом виконавчих написів, та, відповідно, необґрунтованість позовних вимог;
- рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 не було встановлено преюдиціальних обставин щодо існування заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії саме станом на 03.05.2019;
- Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено ряд вимог, які є умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису, проте наявність будь-яких арештів не є підставою для відмови у вчиненні нотаріусом виконавчого напису;
- оскільки іпотека на нерухоме майно ТОВ «Олум» була зареєстрована у 2016 році, а арешт накладений у 2019 році, відповідно, арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді в межах кримінальних проваджень, не є перешкодою для вчинення виконавчих написів та подальшої примусової реалізації майна.
У відзиві на апеляційну скаргу АТ “Державний ощадний банк України” просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Щодо тверджень апелянта відносно того, що відповідачем не подавалась заява до господарського суду Одеської обл. про виправлення описки у справі №916/1409/19, то відповідач вважав про недоцільність подання такої заяви з огляду на наявність доказів, які свідчать про подання до суду у справі №916/1409/19 заяви про збільшення позовних вимог та розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 02.12.2019, які повністю підтверджують наявність описки в рішенні суду.
Також відповідач вказував на те, що враховуючи те, що договір іпотеки, на якому були вчинені спірні виконавчі написи, був нотаріально посвідчений, на вказане майно не розповсюджувались обмеження щодо звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису, які (обмеження) передбачені положеннями ст. 20 Закону України «Про заставу» та ст. 33 Закону України «Про іпотеку», то нотаріусом правомірно були вчинені оспорювані виконавчі написи, при цьому твердження апелянта про те, що звернення стягнення на заставлене ТОВ «ОЛУМ» майно забороняється законодавством України та здійснюється виключно на підставі рішення суду, необгрунтовані та не знайшли нормативного підтвердження, як вірно зазначено в спірному рішенні.
При цьому відповідач зазначав, що одна лише юридична зміна титульного власника арештованого майна, визнаного речовим доказом, жодним чином не перешкоджає меті, з якою накладається арешт, а саме збереженню речових доказів.
Відповідач та приватний нотаріус в судове засідання своїх представників не направили, хоча були повідомлені про дату, час і місце судового засідання належним чином, із заявами до суду про відкладення розгляду справи з зазначенням будь-яких поважних причин неможливості явки їхніх представників у судове засідання не зверталися.
Ураховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у справі "В`ячеслав Корчагін проти Росії", те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представників учасників справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників позивача та третьої особи, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, ТОВ «Олум» з 17.06.2016 на праві приватної власності належить 1/1 частки об`єкта нерухомого майна – нежитлові будівлі, реєстраційний номер 88247351106, загальною площею 11186,8 кв.м, які знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вулиця Портова, будинок 4, та з 11.03.2016 ТОВ «Олум» на праві приватної власності належить частка у розмірі 1 об`єкта нерухомого майна – нежитлові будівлі, реєстраційний номер 871979851106, загальною площею 2736,4 кв.м., які знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вулиця Портова, будинок 4.
Викладене підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів від 13.06.2022 № 302580553 (т. І а.с. 33-35) та не заперечується учасниками даної справи.
07.11.2016 між Банком та ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» (Позичальник) укладено договір кредитної лінії № 323/48-1 (далі договір кредитної лінії, т. І а.с. 56-75).
21.04.2017, 18.12.2017, 21.12.2018 та 15.02.2019 між Банком та ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» укладались додаткові договору до договору кредитної лінії, а саме: № 1, № 2, № 3 та № 4 відповідно (т. І а.с.76-85).
Відповідно до преамбули, пунктів 2.1, 2.2 договору кредитної лінії Банк зобов`язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов`язується отримати, належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором кредит, сплатити проценти за користування кредитом та інші платежі у порядку і на умовах, визначених цим договором. Кредит надається у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими траншами/частинами траншів з остаточним терміном повернення кредиту не пізніше 07.11.2019.
Пунктами 2.3., 2.7., 2.10. договору кредитної лінії сторони погодили, серед іншого, суму максимального ліміту кредитування, випадки його збільшення/зменшення, обов`язок Позичальника сплачувати плату (проценти) за користування кредитом, розмір їх процентної ставки, порядок нарахування та сплати, а також ставку комісійної винагороди за обслуговування кредитом.
Згідно із підпунктом « 1» підпункту 3.3.1, пункту 3.3 договору кредитної лінії Банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання Позичальником та / або Майновими поручителями / Поручителями взятих на себе обов`язків та недотримання умов, передбачених цим договором та/або договором про відкриття покритого акредитиву та/або документами забезпечення та / або іншими договорами, укладеними Позичальником з Банком, відкликати кредит та вимагати (в порядку, визначеному п. 3.3.2 договору) повернення суми кредиту та сплати суми нарахованих процентів за користування кредитом разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають сплаті за цим договором, у тому числі, але не виключно, якщо: Позичальник вчасно не здійснив погашення основної суми боргу або її частини, або не сплатив проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором та /або договором про відкриття покритого акредитиву та/або за будь-яким іншим договором який укладений Позичальником з Банком з метою будь-якої кредитної операції.
Підпунктом 3.3.2 пункту 3.3 договору кредитної лінії передбачено, що відкликання Банком Кредиту з підстав, визначених підпунктом 3.3.1 Договору здійснюється шляхом направлення позичальнику в порядку, визначеному пунктом 10.4 даного договору, вимоги про відкликання кредиту.
Підпунктом 3.3.3 пункту 3.3 договору кредитної лінії, у редакції додаткового договору від 15.02.2019 № 4, встановлено, що Позичальник зобов`язаний не пізніше 5 (п`яти) календарних днів з дати направлення Банком вимоги про відкликання кредиту здійснити повне погашення заборгованості за цим договором (в тому числі повернути основну суму боргу, сплатити нараховані та несплачені проценти за користування кредитом, а також інші платежі, що підлягають сплаті Позичальником на користь Банку відповідно до умов цього договору.     
Згідно із підпунктом 5.2.9 пункту 5.2 договору кредитної лінії, у редакції додаткового договору від 21.04.2017 № 1, Банк має право за своїм вибором звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) відповідно до документів забезпечення та задовольнити в повному обсязі за рахунок його вартості свої вимоги за цим договором (в повному обсязі або частково) за рахунок іншого майна, що перебуває у власності Позичальника, у випадку невиконання та/або неналежного виконання Позичальником своїх зобов`язань за цим договором та/або будь-яким іншим договором, який укладений Позичальником з Банком з метою здійснення будь-якої активної операції.
16.11.2016 між Банком та ТОВ «Олум» (Іпотекодавець) укладено іпотечний договір № 337/48-3, який 16.11.2016 посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Постол Н.І. та зареєстрований в реєстрі за № 2550 (далі іпотечний договір, т. І а.с. 39-50).
21.04.2017, 27.06.2017, 06.09.2018 та 21.12.2018 між Банком та ТОВ «Олум»  укладались договори про внесення змін до іпотечного договору, а саме: № 1, № 2, № 3 та № 4 відповідно (т. І а.с.51-55).
Відповідно до п. 1.1 іпотечного договору Іпотекодавець, з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, передає в іпотеку, а Іпотекодержатель цим приймає в іпотеку в порядку і на умовах визначених у цьому договорі, предмет іпотеки, що належить Іпотекодавцю на праві власності. Іпотекою, встановленою цим Договором, також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування будь-яких витрат та збитків Іпотекодержателя пов`язаних, зокрема, але не виключно з: порушенням (неналежним виконанням) Іпотекодавецем умов цього договору; вчиненням Іпотекодержателем дій, пов`язаних з державною реєстрацією речових прав (права іпотеки) та їх обтяжень (заборони відчуження предмета іпотеки) в Державному реєстрі прав; вчиненням Іпотекодержателем дій, пов`язаних з припиненням державної реєстрації речових прав (права іпотеки) та їх обтяжень (заборони відчуження предмета іпотеки) в Державному реєстрі прав; пред`явлення вимоги за кредитним договором; зверненням стягнення на предмет іпотеки; утриманням і збереженням предмета іпотеки.
Предметом іпотеки за вищевказаним договором є нерухоме майно: 
- нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 4, загальною площею 11186,8 кв.м., що складаються в цілому з: літера «А» - адміністративна будівля, загальною площею 542,4 кв.м.; літера «Б» - прохідна, загальною площею 42,5 кв.м.; літера «В» - підсобне, загальною площею 148,3 кв.м.; літера «Г» - склад, загальною площею 1175,1 кв.м.; літера «Д» - вбиральня; літера «Ж» вагова, загальною площею 53,3 кв.м.; літера «З» - приймальня, загальною площею 576,2 кв.м.; літера «И» - башня, загальною площею 178,0 кв.м.; літера «К» - башня, загальною площею 26,6 кв.м.; літера «Л» - елеватор, загальною площею 3216,5 кв.м.; літера «М» - елеватор, загальною площею 3338,7 кв.м.; літера «Н» - сушильня, загальною площею 73,9 кв.м.; літера «О» - сушильня, загальною площею 35,2 кв.м.; літера «П» - сушильня, загальною площею 71,9 кв.м.; літера «Р» - склад, загальною площею 1335,4 кв.м.; літера «С» - трансформаторна; літера «Т» - башня, загальною площею 162,2 кв.м.; літера «У» - слюсарня, загальною площею 210,6 кв.м.; літера «Ш» - бункер; надвірні споруди 1-8.
Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер 5110600000:01:031:0340) за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 4, загальною площею 1,8539 га, цільове призначення якої – для розміщення та експлуатації зернового комплексу, що знаходиться в межах кордону: А-Б – землі загального користування, Б-В – землі Ізмаїльського торгового порту (5110600000:01:031:0184). Згідно з витягом з Державного земельного кадастру, наданим Відділом Держгеокадастру у м. Ізмаїл Одеської області № НВ-5103517462016 від 30.10.2016, відомості про обмеження у використанні земельної ділянки не зареєстровані (підпункт 1.1.1. іпотечного договору).
- нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 13, загальною площею 2736,4 кв.м., що складаються з: літера «А» - склад, загальною площею 1221,5 кв.м.; літера «Б» - склад, загальною площею 1144,5 кв.м.; літера «В» - склад, загальною площею 314,7 кв.м.; літера «Е» - заправка, загальною площею 20,6 кв.м.; літера «Ж» - склад, загальною площею 22,9 кв.м.; літера «И» - прохідна, загальною площею 12,2 кв.м.; літера «К» - навіс; літера «З» - вбиральня; надвірні споруди 1-5.
Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер 5110600000:01:031:0114) за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, буд. 13, загальною площею 0,7376 га, цільове призначення якої – розміщення та експлуатація основних, підсобних і допоміжних будівель і споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, що знаходиться в межах кордону: А-Б – землі загального користування на території Ізмаїльської міської ради (вул. Портова), Б-В - землі ТОВ «РІВ.А.ХОЛДІНГ», В-Г – землі ДП «Ізмаїльський МТП», Г-Д – землі загального користування на території Ізмаїльської міської ради (вул. Червонофлотська), Д – Е – землі не передані у власність або не надані у користування на території Ізмаїльської міської ради, Е-А – землі загального користування на території Ізмаїльської міської ради (вул. Героїв Сталінграда).
Згідно витягу з Державного земельного кадастру, наданого Відділом Держгеокадастру у м. Ізмаїл Одеської області № НВ-5103434032016 від 07.10.2016, Іпотекодавець є користувачем земельної ділянки кадастровий номер 5110600000:01:031:0114, площею 0,7376 га, на підставі договору оренди б/н від 15.07.2016, укладеного між Іпотекодавцем та територіальною громадою в особі Ізмаїльської міської ради, який зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 15.07.2016 за № 15503675. Відомості про обмеження у використанні земельної ділянки не зареєстровані (підпункт 1.1.2. іпотечного договору).
Пунктами 1.2., 1.4. іпотечного договору сторони зазначили документи, які підтверджують  право власності Іпотекодавця на предмет іпотеки, а також за взаємною згодою погодили вартість предмету іпотеки (5451286 доларів США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору складає 141797554,02 грн (договірна вартість предмета іпотеки).
Відповідно до пункту 1 розділу «Визначення та їх тлумачення» іпотечного договору, у редакції договору про внесення змін № 1, зобов`язанням для забезпечення якого укладено цей договір, є зобов`язання Позичальника (в повному обсязі або окремій його частині), що випливають з кредитного договору, в тому числі, але не виключно: 1) Повернути Іпотекодержателю кредитні кошти, отримані в рахунок кредитної лінії у розмірі 13480000 доларів США із терміном повернення не пізніше 07.11.2019, на умовах зазначених у кредитному договорі; 2) сплатити Іпотекодержателю проценти за користування кредитними коштами в розмірі, що визначений на основі процентної ставки 10,75 % процентів річних на умовах, зазначених у кредитному договорі; 3) сплатити Іпотекодержателю проценти за користування кредитними коштами в розмірі, що визначений на основі процентної ставки 15% процентів річних у випадках, передбачених кредитним договором; 4) сплатити Іпотекодержателю комісійні винагороди у строки та на умовах, зазначених у кредитному договорі; 5) сплатити на користь Іпотекодержателя штрафні санкції у випадку неналежного виконання зобов`язань за кредитним договором, а також інші платежі, що підлягають сплаті згідно умов кредитного договору; 6) відшкодувати Іпотекодержателю в повному обсязі збитки, понесені у випадку неналежного виконання Позичальником зобов`язань за кредитним договором, в тому числі витрати, понесені Іпотекодержателем, втрачені грошові кошти або неодержані ним доходи.
Іпотекою за цим Договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, які можуть виникнути в майбутньому із кредитного договору та/або змін до нього, зокрема, у разі: продовження строку користування кредитними коштами (кредитом) чи строку здійснення кредитної операції; збільшення процентної ставки/комісійної винагороди за кредитом чи зміни способу нарахування процентів/комісій; припинення (розірвання, новації) кредитного договору чи відмови Іпотекодержателя від надання кредитних коштів (кредиту)/здійснення кредитної операції, якщо в результаті зазначеного у Позичальника залишились не виконані зобов`язання, які виникли в період дії кредитного договору; зміни валюти виконання Позивальником своїх грошових зобов`язань за кредитним договором; зміни графіку виконання грошових зобов`язань Позичальника за кредитним договором; зміни інших умов кредитного договору, що не призводять до збільшення суми кредиту. Такі вимоги Іпотекодержателя вважаються забезпеченими іпотекою відповідно до умов цього договору без необхідності внесення змін до нього.     
Відповідно до підпунктів 3.1.4, 3.1.5 пункту 3.1 іпотечного договору Іпотекодержатель має право самостійно обирати спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки. У випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником зобов`язання за кредитним договором та/або Іпотекодавцем обов`язків за цим договором, а також в інших випадках, передбачених цим договором, законодавством та кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі, включаючи: суму основного боргу (кредитні кошти), проценти за користування кредитними коштами, комісійні винагороди, неустойки (пені, штрафи) та інші платежі і штрафні санкції, що передбачені та/або які випливають із Зобов`язання, а також витрати, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням Позичальникам умов кредитного договору та/або Іпотекодавцем умов цього договору, витрати Іпотекодержателя, пов`язані з пред`явленням вимоги за кредитним договором та зі зверненням стягнення на предмет іпотеки за цим договором (в тому числі витрати, пов`язані з реалізацією предмета іпотеки та вартість послуг незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності), а також витрати на утримання і збереження предмета іпотеки.     
Пунктом 6.1 іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на Предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якою Позичальник не поверне (повністю або частково) Іпотекодержателю грошові кошти, надані Банком згідно з умовами кредитного договору, комісійні винагороди, неустойки (пені, штрафи) та інші платежі, що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, надані Іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться такими, шо були недійсними на момент укладення цього договору.
При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Позичальнику письмову вимогу про усунення порушення Зобов`язання та/або зобов`язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.
Сторони за взаємною згодою встановили, шо визначений у другому абзаці цього пункту Договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається Іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні Іпотекодавцю та Позичальнику листа з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі Іпотекодавцем та Позичальником при отримані представником Іпотекодавця та Позичальника зазначеного листа особисто.
Згідно із підпунктами 6.2.1, 6.2.2 пункту 6.2 іпотечного договору за вибором Іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на Предмет іпотеки та задоволення вимог Іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору Іпотекодавець погоджується, що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання Іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, якій після нотаріального посвідчення виданий Іпотекодержателю.     
З матеріалів даної справи вбачається, що Банк надіслав на адресу ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» вимогу про відкликання кредиту від 27.02.2019 № 55/2-07/240/18252/2019-00/Вих, в якій на підставі підпунктів 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3 пункту 3.3 договору кредитної лінії від 07.11.2016 вимагав повернення всієї суми кредиту та здійснення платежів за нарахованими процентами за користування кредитом та інших платежів в розмірі, згідно розрахунку заборгованості станом на 27.02.2019, 10626238,79 доларів США та 88725,99 грн, з яких: заборгованість по кредиту – 10416955,10 доларів США; загальна заборгованість за процентами – 209283,69 доларів США; загальна заборгованість за комісією – 26982,63 гривень; загальна сума пені – 53740,16 грн; загальна сума 3 % річних (ст. 625 ЦК України) – 8003,20 грн, у строк не пізніше п`яти календарних днів з дати направлення Банком вимоги про відкликання кредиту (т. ІІІ а.с. 105-107).
Надіслання вказаної вимоги підтверджується описом вкладення у цінний лист з відбитком календарного штемпеля з датою 27.02.2019, поштовою накладною від 27.02.2019 № 042125395320, фіскальним чеком від 27.02.2019 (т. ІІІ а.с. 108) та не заперечується учасниками даної справи.
07.03.2019 Банк надіслав на адресу ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» вимогу про усунення порушення зобов`язань від 06.03.2019 № 55/2-07/284/20399/2019-00/Вих, в якій повідомив про наявність у Позичальника заборгованості за договором кредитної лінії, яка станом на 06.03.2019 становила 10649112,51 доларів США та 413998,27 грн, в тому числі: заборгованість по кредиту – 10416955,10 доларів США; заборгованість по прострочених процентах – 215504,92 доларів США; заборгованість по строкових процентах (за період з 01.03.2019 по 05.03.2019) – 15553,09 доларів США; загальна заборгованість за комісією – 53524,75 грн; пеня за несвоєчасну сплату процентів – 78869,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу – 275635,71 грн; пеня за несвоєчасне погашення комісії – 639,42 грн; 3 % річних за несвоєчасну сплату процентів – 243,21 доларів США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 856,19 доларів США; 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії – 5328,65 грн.
Також у вказаній вимозі повідомлялося про наявність у ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» заборгованості за іншим Договором кредитної лінії від 18.12.2017 № 505/48-1, яка станом на 06.03.2019 становила 8949716,64 доларів США та 338022,06 грн. А всього за двома кредитними договорами, станом на 06.03.2019, заборгованість позичальника перед банком становила 19598829,15 доларів США та 752020,33 грн.
У Вимозі від 06.03.2019 Банк вимагав від ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» усунути порушення за кредитними договорами шляхом сплати всієї суми простроченої заборгованості, в строк, що не перевищуватиме тридцять календарних днів з дати направлення даної вимоги. А також банк попередив позичальника, що в разі невиконання даної вимоги у встановлений строк, він буде змушений звернути стягнення на предмети застави і іпотеки в будь-який спосіб за своїм вибором, в тому числі, але невиключно: у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; на підставі судового рішення; згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем і Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя у спосіб, передбачений статтями 37 та 38 Закону України «Про іпотеку» (т. ІІІ а.с. 109-112).
Надіслання вказаної вимоги на адресу ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» підтверджується описом вкладення у цінний лист з відбитком календарного штемпеля з датою 07.03.2019, поштовою накладною від 07.03.2019 № 0100162924987, фіскальним чеком від 07.03.2019 (т. ІІІ а.с. 113) та не заперечується учасниками даної справи.
07.03.2019 Банк надіслано на адресу ТОВ «Олум» вимогу про усунення порушення зобов`язання від 06.03.2019 № 55/2-77/280/20383/2019-00/Вих, в якій повідомив про невиконання ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» своїх зобов`язань за договором кредитної лінії і наявність у Позичальника за цим договором заборгованості, яка станом на 06.03.2019 становила 10649112,51 доларів США та 413998,27 грн, в тому числі: заборгованість по кредиту – 10416955,10 доларів США; заборгованість по прострочених процентах – 215504,92 доларів США; заборгованість по строкових процентах (за період з 01.03.2019 по 05.03.2019) – 15553,09 доларів США; загальна заборгованість за комісією – 53524,75 грн; пеня за несвоєчасну сплату процентів – 78869,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу – 275635,71 грн; пеня за несвоєчасне погашення комісії – 639,42 грн; 3 % річних за несвоєчасну сплату процентів – 243,21 доларів США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 856,19 доларів США; 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії – 5 328,65 грн.
У цій вимозі від 06.03.2019 Банк вимагав від ТОВ «Олум» усунути порушення за кредитним договором, шляхом сплати всієї суми простроченої заборгованості, в строк, що не перевищуватиме тридцять календарних днів з дати направлення даної вимоги. Банк попередив ТОВ «Олум», що в разі невиконання даної вимоги у встановлений строк, він буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором в будь-який спосіб за своїм вибором, в тому числі, але невиключно: у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; на підставі судового рішення; згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем і Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя у спосіб, передбачений статтями 37 та 38 Закону України «Про іпотеку» (т. ІІІ а.с. 114-115).
Надіслання на адресу ТОВ «Олум» вказаної вимоги підтверджується описом вкладення у цінний лист з відбитком календарного штемпеля з датою 07.03.2019, поштовою накладною від 07.03.2019 № 0100162924928, фіскальним чеком від 07.03.2019 (т. ІІІ а.с. 116) та не заперечується учасниками даної справи.
В подальшому, Банк звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису (заява від 11.05.2019 № 55/2-09/583/38929/2019-00/Вих), в якій просив вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, з метою звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового задоволення вимог Банку з часткового погашення кредитної заборгованості (тіло кредиту) за дговором кредитної лінії (зі змінами та доповненнями) в сумі 10416955,10 доларів США, та витрати понесені Банком за вчинення виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення – з 11.02.2019 по 03.05.2019  (т. IV а.с. 2-7).
До вказаної заяви Банком були додані наступні документи: 
1) засвідчена копія договору кредитної лінії; 
2) нотаріальна копія іпотечного договору (з усіма змінами та доповненнями) та його оригінал для огляду; 
3) копія вимоги про відкликання кредиту від 27.02.2019 № 55/2-07/240/18252/2019-00/Вих, з доказами її направлення на адресу позичальника; 
4) копія вимоги про усунення порушення зобов`язань від 06.03.2019 № 55/2-07/284/20399/2019-00/Вих, з доказами її направлення на адресу позичальника; 
5) копія вимоги про усунення порушення зобов`язання від 06.03.2019 № 55/2-77/280/20383/2019-00/Вих, з доказами її направлення на адресу Іпотекодавця; 
6) розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019; 
7) виписки по рахункам обліку заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії; 
8) копія довіреності заступника голови правління AT «Ощадбанк»; 
9) копія довіреності на представника AT «Ощадбанк», який засвідчив копії документів.
Згідно із доданим до заяви розрахунком заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії, вона станом на 03.05.2019 становить: 10949253,22 доларів США та 16805491,71 грн.
У додатку до розрахунку заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії наведений розрахунок сум пені та 3 % річних.
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20632105006338 за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг по кредиту за договором кредитної лінії у розмірі 10416955,10 доларів США. (т. IV а.с. 70-79).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20682111006338 за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявна заборгованість по строкових процентах (за період з 01.04.2019 по 30.04.2019) у розмірі 130211,94 доларів США (т. IV а.с. 81-92).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20686633796144 (20693111006338) за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг по процентах за договором кредитної лінії у розмірі 350057,26 доларів США (т. IV а.с. 93).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 35786249741285 за період з 01.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг за комісією за договором кредитної лінії у розмірі 3000 доларів США (т. IV а.с. 94).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 357881070066338 за період з 01.11.2016 по 02.05.2019 наявна заборгованість за комісією за договором кредитної лінії у розмірі 1000 доларів США (т. IV а.с. 95-99).
На підставі вказаної заяви Банку і доданих до неї документів приватним нотаріусом 13.05.2019 вчинено виконавчий напис № 770, в якому зазначено, що він вчинений з метою часткового погашення заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» перед Банком, а саме часткового погашення кредитної заборгованості (тіло кредиту) за договором кредитної лінії в сумі 10416955,10 доларів США, та витрат понесених Банком за вчинення виконавчого напису у сумі 110000 грн, за рахунок предмета іпотеки за Іпотечним договором. Запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. Строк, за який провадиться стягнення – з 11.02.2019 по 03.05.2019 (т. IV а.с. 1).
Також Банк звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису (заява від 11.05.2019 № 55/2-09/584/38929/2019-00/Вих), в якій просив вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору з метою звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового задоволення вимог Банку з часткового погашення кредитної заборгованості (проценти, пені, комісії, 3 % річних) за договором кредитної лінії в сумі 532298,12 доларів США та 16805491,71 грн та витрати понесені Банком за вчинення виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення – з 11.02.2019 по 03.05.2010 (т. ІІІ а.с. 3-9).
До вказаної заяви Банком були додані наступні документи: 
1) засвідчена копія договору кредитної лінії; 
2) нотаріальна копія іпотечного договору (з усіма змінами та доповненнями) та його оригінал для огляду; 
3) копія вимоги про відкликання кредиту від 27.02.2019 № 55/2-07/240/18252/2019-00/Вих, з доказами її направлення на адресу Позичальника; 
4) копія вимоги про усунення порушення зобов`язань від 06.03.2019 № 55/2-07/284/20399/2019-00/Вих з доказами її направлення на адресу Позичальника; 
5) копія вимоги про усунення порушення зобов`язання від 06.03.2019 № 55/2-77/280/20383/2019-00/Вих з доказами її направлення на адресу Іпотекодавця; 
6) розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019; 
7) виписки по рахункам обліку заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії; 
8) копія довіреності заступника голови правління AT «Ощадбанк»; 
9) копія довіреності на представника AT «Ощадбанк», який засвідчив копії документів.
Згідно з доданим до заяви розрахунком заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії № 323/48-1 від 07.11.2016, вона станом на 03.05.2019 становить 10949253,22 доларів США та 16805491,71 грн.
У додатку до розрахунку заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії наведений розрахунок сум пені та 3 % річних.
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20632105006338 за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг по кредиту за договором кредитної лінії у розмірі 10416955,10 доларів США (т. IІІ а.с. 75-84).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20682111006338 за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявна заборгованість по строкових процентах (за період з 01.04.2019 по 30.04.2019) у розмірі 130211,94 доларів США (т. IІІ а.с. 86-97).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 20686633796144 (20693111006338) за період з 07.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг по процентах за договором кредитної лінії у розмірі 350057,26 доларів США (т. IІІ а.с. 98).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 35786249741285 за період з 01.11.2016 по 02.05.2019 наявний перенесений на прострочку борг за комісією за Договором кредитної лінії у розмірі 3000 доларів США (т. IІІ а.с. 99).
У банківській виписці по рахунку ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» № 357881070066338 за період з 01.11.2016 по 02.05.2019 наявна заборгованість за комісією за Договором кредитної лінії у розмірі 1000 доларів США (т. IІІ а.с. 100-104).
На підставі вказаної заяви Банку і доданих до неї документів приватним нотаріусом 13.05.2019 вчинено виконавчий напис № 771, в якому зазначено, що він вчинений з метою часткового погашення заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» перед Банком, а саме часткового погашення кредитної заборгованості (проценти, пені, комісії, 3 % річних) за договором кредитної лінії в сумі 532298,12 доларів США та 16805491,71 грн в тому числі: 
- заборгованість по прострочених процентах – 350057,26 доларів США; 
- заборгованість по строкових процентах (за період з 01.04.2019 по 30.04.2019) – 130211,94 доларів США; 
- загальна заборгованість за комісією – 106228,97 грн; 
- пеня за несвоєчасну сплату процентів - 485817,30 грн; 
- пеня за несвоєчасне погашення основного боргу – 16208814,88 грн;
- пеня за несвоєчасне погашення комісії – 4273,21 грн;
- 3 % річних за несвоєчасну сплату процентів – 1513,71 доларів США; 
- 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 50 515,21 доларів США; 
- 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії – 357,35 грн;
- витрат понесених Банком за вчинення виконавчого напису у сумі 110000 грн, за рахунок предмета іпотеки за Іпотечним договором. Запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. Строк, за який провадиться стягнення – з 11.02.2019 по 03.05.2019 (т. ІІІ а.с. 2).
Крім того, колегією суддів встановлено, що в провадженні Господарського суду Одеської області перебувала справа № 916/1409/19 за позовом Банку до ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» (як Позичальника) та ОСОБА_1 , ТОВ «АГРОІНВЕСТГРУП», ОСОБА_2 , ТОВ «ОСНОВА-2008», ТОВ «ФІНАГРО» (як Поручителей) про солідарне стягнення з відповідачів 9495511,02 доларів США та 51773756, 26 грн з підстав неналежного виконання ТОВ «ICT ОІЛС Україна» прийнятих на себе зобов`язань за умовами договору кредитної лінії.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, позов Банку задоволено повністю.
Також колегією суддів встановлено, що 07.02.2019 слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва постановлено ухвалу у справі № 761/5327/19, якою накладено арешт на нерухоме майно із забороною розпоряджатися ним, а саме, на зернові склади (зерносховища), які використовуються ТОВ «Ізмаїльський елеватор» та належать на праві власності ТОВ «Олум» за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вулиця Портова, будинок 4 (об`єкт нерухомого майна – нежитлові будівлі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 88247351106), а також по АДРЕСА_1 (об`єкт нерухомого майна – нежитлові будівлі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 871979851106) (т. І а.с. 116-117).
На підставі вказаної ухвали 14.02.2019 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесені записи № 30304180 та № 30304927 про обтяження у виді арешту вищевказаного нерухомого майна. 
Це підтверджується Інформаційною довідками з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів від 13.06.2022 № 302580553 та від 22.06.2022 № 303345181 (т. І а.с. 33-38) та не заперечується учасниками даної справи.
Крім того, 07.02.2019 слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва постановлено ухвалу у справі № 757/6086/19-к, якою накладено арешт на майно, шляхом заборони вчиняти будь-які дії щодо відчуження, розпорядження та користування майном, а саме: нежитлові будівлі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 88247351106, загальною площею 11186,8 кв.м., за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вулиця Портова, будинок 4, які зареєстровані на праві власності за ТОВ «Олум». Постановлено передати цей об`єкт нерухомості Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Заборонено всім суб`єктам державної реєстрації прав (державним реєстраторам прав на нерухоме майно: державним та приватним нотаріусам, державним та приватним виконавцям, іншім акредитованим суб`єктам; виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київської, Севастопольських міських, районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністраціях) окрім Міністерства юстиції України, проводити будь-які реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з нерухомим майном, що належить ТОВ «Олум».
На підставі вказаної ухвали 11.02.2019 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис № 30239567 про обтяження у виді арешту вищевказаного нерухомого майна.
Це також підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів від 13.06.2022 № 302580553 (т. І а.с. 33-35) та не заперечується учасниками даної справи.
Так, предметом спору у даній справі є вимоги ТОВ «Олум» визнати виконавчі написи № 770, № 771 такими, що не підлягають виконанню.
Фактично, в обґрунтування своїх доводів та вимог ТОВ «Олум» посилається на дві підстави, а саме:
1) на наявність спору між сторонами договору кредитної лінії щодо заборгованості, зазначаючи про розбіжність розміру заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» станом на 03.05.2019, наведеною у виконавчому написі № 770 (заборгованість по простроченому кредиту визначена у розмірі 10416955,10 доларів США) та виконавчому написі № 771 (заборгованість по прострочених процентах - 350057,26 доларів США, заборгованість по строкових процентах - 130211,94 доларів США), із сумами, зазначеними у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 (заборгованість по простроченому кредиту - 8911811,55 доларів США, заборгованість про прострочених процентах – 237797,12 доларів США, заборгованість по строкових процентах – 111397,64 доларів США). 
Тобто, на думку позивача зазначені у вказаному рішенні суду суми заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» є преюдиціальними обставинами для даної справи, відповідно, виконавчий напис № 770 вчинено за наявності спору між сторонами договору кредитної лінії щодо заборгованості по простроченому кредиту в сумі 1505143,55 доларів США (10416955,10 - 8911811,55), а виконавчий напис  № 771 вчинено за наявності спору щодо сум прострочених процентів у розмірі 112260,14 доларів США (350057,26 – 237797,12) та сум строкових процентах у розмірі 18814,30 доларів США (130211,94 - 111397,64);
2) наявність обтяжень нерухомого майна, на яке під час вчинення оскаржуваних виконавчих написів, було накладено арешт на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 07.02.2019 у справі № 761/5327/19 та ухвали Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2019 у справі № 757/6086/19-к, що свідчить про наявність перешкод для вчинення приватним нотаріусом виконавчих написів № 770 і № 771.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених  законом.
Статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчих написів № 770 і № 771) передбачено, що для стягнення грошових сум  або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах,  що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.
Згідно із пунктом 1-1 цього Переліку для одержання виконавчого напису подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; 
б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; 
в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; 
г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; 
ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 та від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц).
Як вже зазначалось раніше, разом із заявами про вчинення виконавчих написів Банком були надані приватному нотаріусу усі необхідні документи, які в силу підпункту 6.2.2 пункту 6.2 Іпотечного договору є достатніми для підтвердження безспірності заборгованості позичальника за зобов`язанням, зокрема, розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії станом на 03.05.2019.
Додатково, нотаріусу були надані банківські виписки по рахункам обліку заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії, якими підтверджено наявність заборгованості (тіло кредиту, проценти, комісії), і розрахунки сум пені та 3 % річних, саме в тих розмірах, які зазначені в заявах Банку та у виконавчих написах № 770 і № 771.
Крім того, в матеріалах даної справи відсутні докази наявності невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на дату вчинення нотаріусом виконавчих написів.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на момент вчинення виконавчих написів № 770 та № 771, приватний нотаріус мав можливість пересвідчитись у наявності безспірної заборгованості перед стягувачем саме у таких розмірах і за такий період, які були зазначені Банком у заявах, тобто правомірності вимог стягувача.
Щодо доводів позивача про розбіжність розміру заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» станом на 03.05.2019, наведеною у виконавчих написах № 770 та № 771, із сумами, зазначеними у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, колегія суддів зазначає наступне.
Наявність заборгованості та її безспірність - обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
При цьому, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. 
Ці обставини встановлюються судом за наслідками перевірки доводів учасників справи та оцінки наданих ними доказів.
Так дійсно, у виконавчому написі № 770 заборгованість по простроченому кредиту визначена у розмірі 10416955,10 доларів США, у виконавчому написі № 771 заборгованість по прострочених процентах визначена у розмірі 350057,26 доларів США, заборгованість по строкових процентах визначена у розмірі 130211,94 доларів США, в той час, як у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 заборгованість по простроченому кредиту визначена у розмірі 8911811,55 доларів США, заборгованість про прострочених процентах визначена у розмірі 237797,12 доларів США, заборгованість по строкових процентах визначена у розмірі 111397,64 доларів США.
Разом з тим, як вбачається зі змісту вказаного рішення суду, в межах справи № 916/1409/19 Банком була подана, а судом прийнята до розгляду заява про збільшення позовних вимог, згідно якої Банк просив суд стягнути заборгованість за кредитним договором у розмірі 9495511,02 доларів США та 51773756,26 гривень, у тому числі: 
- заборгованість по простроченому кредиту - 8911811,55 доларів США; 
- заборгованість по прострочених процентах - 237797,12 доларів США; 
- заборгованість по строкових процентах (за період з 01.11.2019 по 30.11.2019) - 111397,64 доларів США; 
- загальна заборгованість за комісією - 909987,60 грн; 
- пеня за несвоєчасну сплату процентів - 2818854,52 грн; 
- пеня за несвоєчасне погашення основного боргу - 47995257,87 грн; 
- пеня за несвоєчасне погашення комісії - 44977,91 грн; 
- 3 % річних за несвоєчасну сплату процентів - 10043,09 доларів США; 
- 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 224461,62 доларів США; 
- 3 % річних за несвоєчасну сплату комісії - 4678,36 грн.
Зі змісту наявної у матеріалах даної справи вищевказаної заяви вбачається, що розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» за договором кредитної лінії виконано Банком саме станом на 02.12.2019. 
У додатку № 1 до цього розрахунку містяться відомості про погашення основного боргу 19.09.2019 на суму 1505143,55 доларів США, а також сплату у період з 19.09.2019 по 29.09.2019 процентів в сумі 1014138,16 доларів США, нарахованих за період з 01.01.2019 по 01.08.2019 у загальному розмірі 1363332,92 доларів США (т. ІІ а.с. 96-103).
Натомість, у прохальній частині наведеної заяви зазначається про наявність заборгованості станом на 03.05.2019.
Разом з тим, рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, позов Банку задоволено повністю.
Колегія суддів зауважує, що задовольняючи позов у справі № 916/1409/19, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог, а також виходив з правильності розрахунків Банку, тобто розрахунків, які фактично виконані Банком саме станом на 02.12.2019. 
Також колегією суддів враховується, що в межах справи № 916/1409/19 Банк просив стягнути заборгованість по строкових процентів у розмірі 111397,64 доларів США за період з 01.11.2019 по 30.11.2019, тобто така заборгованість об`єктивно не могла існувати станом на 03.05.2019, про що правильно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Враховуючи вищевикладене, оцінивши обставини даної справи в сукупності, зокрема те, що у поданій Банком і прийнятій судом до розгляду в межах справи № 916/1409/19 заяві про збільшення позовних вимог розрахунок заборгованості ТОВ «ІСТ ОІЛС Україна» фактично виконано саме станом на 02.12.2019, а також те, що рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду від 28.09.2020, позов Банку повнісю задоволено, у тому числі, з підстав обґрунтованості та правильності розрахунку Банку, тобто розрахунку саме станом на 02.12.2019, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення у прохальній частині наведеної заяви про збільшення позовних вимог про наявність заборгованості станом на 03.05.2019, фактично, є лише технічною опискою Банку і не свідчить про спірний характер заборгованості, відповідно, про наявність підстав для визнання виконавчих написів № 770, № 771 такими, що не підлягають виконанню, з цих підстав.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення у рішенні Господарського суду Одеської області від 28.04.2020 у справі № 916/1409/19 про заборгованість станом на 03.05.2019 не є встановлення судом преюдиційних обставин, які не доказуються при розгляді справи даної відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, а є лише цитуванням зазначеної вище помилки Банку.
Щодо доводів скаржника про наявність обтяжень нерухомого майна, на яке під час вчинення оскаржуваних виконавчих написів було накладено арешт, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 глави 16 розділу ІІ «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (в редакції станом на момент вчинення оспорюваних виконавчих написів), нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.
Колегія суддів зазначає, що приписи вищевказаного Порядку не передбачає обов`язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису перевіряти наявність заборон та обтяжень щодо нерухомого майна. Такий обов`язок нотаріуса передбачений для випадків посвідчення правочину про відчуження та заставу майна.
Арешт майна у кримінальному провадженні є тимчасовим обмеженням права на відчуження (розпорядження, користування) на підставі ухвали слідчого судді, а не абсолютною безпосередньо встановленою законодавством постійною забороною на звернення стягнення щодо майна, яка б була підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 глави 16 розділу ІІ «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вчинення виконавчих написів є нотаріальною дією (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»), а самі виконавчі написи нотаріусів є виконавчими документами, що підлягають примусовому виконанню (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»), тобто виконавчий напис нотаріуса не є безпосередньою підставою для виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов`язків (правовідношення), зокрема права власності на предмет іпотеки.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтований висновок суду першої інстанції про те, що арешт спірного нерухомого майна не було перешкодою для вчинення приватним нотаріусом виконавчих написів №770, № 771.
З огляду на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ «Олум», колегія суддів зазначає про відсутність підстав для застосування до них наслідків спливу строків позовної давності.
Підсумовуючи наведене вище, з огляду на доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що обставини щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права не підтвердилися, оскільки доводи апеляційної скарги зводяться до заперечення обставин, встановлених судом попередньої інстанції під час розгляду справи, а також перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі.
Колегія суддів у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у оскаржуваному судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних правовідносин, як у матеріально-правовому, так і в процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанцій, а зводяться до вільного тлумачення норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.
Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олум» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 04.11. 2022 року у справі                № 916/1369/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 21.12.2022.

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош

судді                                                                                Г.І. Діброва

                                                                                          Н.М. Принцевська