ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 442/5690/21
Провадження № 51 - 2072 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_3,
суддів                        ОСОБА_4, ОСОБА_5,
  
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_6, 
прокурора                                                   ОСОБА_7,
та в режимі відеоконференції
засудженого                                               ОСОБА_1 ,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_8, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12021141110000312 від 05 травня 2021 року, щодо  
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Биків Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
за ст. 121 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо             ОСОБА_1 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 лютого 2022 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2021року вказано виконувати окремо.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 05 травня 2021року.
Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь Дрогобицької міської ради матеріальну шкоду в сумі 5 222 гривні.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 травня 2021 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
05 травня 2021 року в період часу з 11 год. 00 хв. по 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання на сходовому майданчику біля вхідних дверей житлового будинку, що на АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків вступив в словесну суперечку з ОСОБА_2 , під час якої в нього виник умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень.
В цей же час   ОСОБА_1 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, спрямованих на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, підійшов до ОСОБА_2 та умисно кулаками і взутими ногами наніс понад 40 ударів в різні ділянки тіла ОСОБА_2 , в тому числі в ділянку життєво важливих органів тіла людини - по голові та в грудну клітку, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження, від яких   ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 о 00 год. 50 хв. у реанімаційному відділенні КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» ДМР.
Таким чином ОСОБА_1 заподіяв ОСОБА_2 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 121 ч. 2 КК України.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 31 травня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8, змінено вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 лютого 2022 року в частині призначеного покарання та вказано вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення полі.
Виключено з мотивувальної частини вироку покликання як на докази винуватості ОСОБА_1 постанови слідчого про призначення судових експертиз, ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення процесуальних дій, рапорти та заяви у даному провадженні.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання і визначити йому покарання із застосуванням         ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років є занадто суворим, оскільки судами не дано належної оцінки усім обставинам скоєного ОСОБА_1 кримінального правопорушення, не враховано обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу засудженого, які з позитивного боку характеризують його особу і який, зокрема, є учасником бойових дій. Також вказує на безпідставне визнання обставини того, що ОСОБА_1 раніше судимий, такою, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, оскільки у вироку не зазначено яким судом і за що він був раніше судимий. Крім того, захисник заперечує визнання обставиною, що обтяжує покарання, - невизнання ОСОБА_1 вини. 
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу захисника та просили її задовольнити. 
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за           ст. 121 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_1  внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_1 покарання за        ст. 121 ч. 2 КК України суд апеляційної інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_1 , який є раніше судимим, у вчиненому не розкаявся, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що враховано, як обставину, яка обтяжує покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Також апеляційний суд врахував, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 від 1 грудня 2020 року,  та позитивну характеристику, яку отримав перебуваючи в Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)»  з боку керівництва установи. 
Врахувавши зазначені обставини, апеляційний суд не погодився із розміром призначеного ОСОБА_1 покарання судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 10 років, оскільки воно, хоч і не виходить за межі встановлені санкцією         ст. 121 ч. 2 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та пом`якшив призначене ОСОБА_1 покарання, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є ближчим до мінімальної межі санкції                 ст. 121 ч. 2 КК України. 
При цьому обставини того, що ОСОБА_1 раніше судимий та невизнання ним своєї вини не визнавались апеляційним судом як такі, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують його покарання, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині також є безпідставними. Не зазначення у вступній частині вироку суду першої інстанції вказівки на наявну у ОСОБА_1 попередню судимість за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2021року не свідчить про її відсутність. В матеріалах кримінального провадження наявна копія вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2021року, яким ОСОБА_1 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України (т. 2 а.п. 87-88). Крім того, вказівка та посилання на цей вирок від 14.09.2021 року, яким ОСОБА_1 раніше судимий, зазначена у резолютивній частині вироку суду першої інстанції від 16.02.2022 року.  
Не знайшов апеляційний суд обґрунтованими  і доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності врахувати обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_1 , - нанесення ним ударів ОСОБА_2 у відповідь на протиправні дії останнього та подальше його обливання водою і намагання підняти, належним чином мотивувавши своє рішення. Обставина вчинення ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 протиправних дій, у відповідь на що останній наніс ОСОБА_2 удари, не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи судами обох інстанцій, а обливання ОСОБА_1 . ОСОБА_2 водою, після нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження, хоч це і було встановлено судами, проте така обставина не вплинула ні на кваліфікацію дій                ОСОБА_1 , ні на призначення йому покарання. 
Відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника та які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни вироку та ухвали і призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України - нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 121 ч. 2 КК України, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника -  адвоката ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_3 	ОСОБА_4	ОСОБА_5