УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/2566/21 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т. М. 
Категорія 63 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря судового засідання Кузьменко А.О.
без участі сторін 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 вересня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Вдовиченко Т.М.
у цивільній справі №274/2566/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні житловим приміщенням, -

в с т а н о в и в:

У квітні 2021 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила зобов`язати відповідача ОСОБА_2  усунути перешкоди в користуванні належною їй квартирою АДРЕСА_2 шляхом ізолювання димового каналу оцинкованою трубою з подальшим приєднанням до твердопаливного котла та облаштуванням вентиляційного каналу в квартирі АДРЕСА_1 , яка належить відповідачу; стягнути з відповідача на її користь 20 000 грн. завданої моральної шкоди. В обґрунтування поданого позову зазначала, що є власником квартири АДРЕСА_2 , в якій встановлено індивідуальне опалення. Відповідач являється власником сусідньої з нею квартири АДРЕСА_1 . В його квартирі встановлено твердопаливний котел. Оскільки димовий канал проходить в стіні, яка є спільною між їхніми квартирами, то в її квартиру потрапляє дим.
29.12.2020 року комісією Мирославського старостинського округу у складі майстра ПП "Інгвард-Бердсервіс" ОСОБА_3 та провідного інспектора МРВ УДСНС у Житомирській області Рожка В.А. здійснено обстеження її квартири та квартири відповідача, за наслідками чого складено акт обстеження вентиляційних каналів від 29.12.2020 року, за яким рекомендували відповідачу очистити димовий канал від сажі, смоляних відкладень та ізолювати від цегляної кладки оцинкованою трубою діаметром 130 мм. від котла до верхнього зрізу оголовка довжиною 5 м., в паливній облаштувати вентиляційний канал. Проте відповідач вказані недоліки не усунув. 13.01.2021 року комісією повторно було надано висновок, що подальша експлуатація димового каналу квартири АДРЕСА_1 неможлива, відповідача зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом ізолювання димового каналу оцинкованою трубою з подальшим приєднанням до твердопаливного котла та облаштуванням вентиляційного каналу. Проте відповідач вказані недоліки знову не усунув, внаслідок чого її квартира регулярно потерпає від задимлення. Зазначала, що вказаними діями відповідача їй завдано моральну шкоду, оскільки вона відчуває постійну тривогу за своє життя, її здоров`я значно погіршилося через постійний стрес, поганий повітрообмін в квартирі призвів до додаткових витрат на опалення через необхідність здійснювати вентиляцію квартири у холодний період через відчинені вікна. 
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 вересня 2022 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено. 
У поданій апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема апелянт зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що задимлення її помешкання відбувається виключно внаслідок дій відповідача, який користується твердопаливним котлом, димові - вентиляційні канали якого належно не облаштовано і непридатні до експлуатації, що підтверджується актом №22-7714 від 05.08.2022. В належній позивачці квартирі встановлено, прийнято в експлуатацію та використовується індивідуальне газове опалення, яке шкідливих наслідків не викликає і являється безпечним для життя і здоров`я. Вказує, що відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання (наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 року № 285), на які посилається суд в оскаржуваному рішенні, власник помешкання відповідає за технічний стан і безпечне користування димовими та вентиляційними каналами. Вважає, що судом невірно дано оцінку наявним у справі доказам, у зв`язку з чим перешкоди у користуванні житловим приміщенням не усунуто.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 (а.с.5,6).
Відповідач ОСОБА_2 являється власником квартири АДРЕСА_1 (а.с.136-137). 
Квартири знаходяться в будинку, який облаштовано спільним димовим каналом та спільно використовується сторонами (а.с.17-21).
Зі змісту акту обстеження димових, вентиляційних каналів в будинку по АДРЕСА_2 і АДРЕСА_1 від 29.12.2020 року майстром ПП " Інгвард-Бердсервіс" ОСОБА_3 проведено обстеження димових, вентиляційних каналів в квартирах АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , рекомендовано: 
- в квартирі АДРЕСА_2 облаштувати вентиляційний канал в кухні, де встановлено газовий котел; демонтувати в паливні твердопаливний котел, отвір приєднання котла до димового каналу закласти цеглою і оштукатурити; в паливні, діючий димовий канал від раніше встановленого бойлера прочистити і використати як вентиляційний канал.
-в квартирі АДРЕСА_1 очистити димовий канал від сажі, смоляних відкладень і ізолювати від цегляної кладки оцинкованою трубою діаметром 130 мм від котла до верхнього зрізу оголовка, довжиною 5 метрів; в паливні облаштувати вентиляційний канал (а.с.7).
Згідно акту обстеження димових, вентиляційних каналів в будинку по АДРЕСА_2 і АДРЕСА_1 від 13.01.2021 року та акту обстеження житлового будинку ОСОБА_5 від 13.01.2021 року, майстром ПП " Інгвард-Бердсервіс" ОСОБА_3 проведено обстеження димових, вентиляційних каналів в квартирах АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 . Складено висновок: подальша експлуатація димового каналу квартири АДРЕСА_1 неможлива. Потрібно ізолювати димовий канал оцинкованою трубою з подальшим приєднанням до твердопаливного котла; облаштувати вентиляційний канал (а.с.8-9).
Крім того, сторона позивача на підтвердження обставин позову подала суду Дозвіл №963.16.18, яким ПП "Інгвард-Бердсервіс" дозволяється виконання робіт підвищеної небезпеки, за умови додержання вимог законів та інших нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, а саме: обстеження, ремонт та чищення димарів, повітропроводів. Строк дії дозволу з 05.08.2016 по 04.08.2021 (а.с.11).
Також надано відповіді Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від 20.01.2021 № Г-137, старости Мирославського Старостинського округу АДРЕСА_2 від 20.01.2021, Бердичівського районного відділу поліції від 09.025.2021, Бердичівського міськрайонного відділу Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області від 18.01.2021 №44, за наслідками звернень ОСОБА_1 про задимлення її квартири внаслідок використання її сусідами опалення (а.с.13-16).
Крім того, позивачкою надано фотознімки, на яких є фотозображення вентиляційного виходу та димоходу в квартирі АДРЕСА_2 (а.с.89-92).
Відповідачем подано Витяг з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.06.2021, з якого вбачається, що ОСОБА_3 (м. Житомир) має право займатися наступними видами підприємницької діяльності: 25.21 виготовлення радіаторів та котлів центрального опалення, 25.30 виготовлення парових котлів, крім котлів центрального опалення, 42.99. будівництво інших інженерних споруд, що не входять в інші категорії, та паспорт на елементи димовідвідні з нержавіючої та оцинкованої сталі (а.с.63-69,71-72).
Згідно акту №22-7714 від 05.08.2022 перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів комунально - побутових об`єктів, житлових та громадських будинків, перевірка проводилася в квартирі АДРЕСА_2 , власник ОСОБА_1 . Позивачці надано висновок, що димові та вентиляційні канали за адресою її квартири непридатні до експлуатації з причин: ВК веранда ( п. 16,17) + утеплити (ВК топочна(п.11). В пункті 11 акту зазначено, що в квартирі позивачки незабезпечена прохідність каналів та наявність тяги у ДК (а.с.152). 
Відповідно до акту № 22-7715 від 05.08.2022 щодо квартири АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_2 , встановлено, що димові та вентиляційні канали в даній квартирі також непридатні до експлуатації з п.12,13,18,19,20, оскільки димові канали не герметичні, не відокремлені, забиті сажею, мають тріщини та в них відсутні "кишені" та люки для очищення (а.с.153). 
Перевірка димохідних та вентиляційних каналів здійснювалася ТзОВ "УКРСПЕЦПРОЕКТСЕРВІС" на замовлення позивачки (а.с.154-155). 
Між сторонами спору виникли правовідносини, що виникають у процесі реалізації прав та виконання обов`язків власників квартир та нежитлових приміщень як співвласників багатоквартирного будинку, які врегульовані нормами Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» від 14 травня 2015 року № 417-VIII, Житлового кодексу України та іншими актами законодавства.
В першу чергу суд врахував, що інженерні системи це технічне обладнання будівлі (її відокремлених частин), житлових або нежитлових приміщень, призначене для опалення, охолодження, кондиціонування, вентиляції, постачання гарячої води, освітлення будівлі або її частини чи для поєднання цих функцій (пункт 9 частини першої статті 1 Закону України «Про енергетичну ефективність будівель» від 22 червня 2017 року № 2118-VIII).
Виходячи із даного визначення димохід можна віднести до інженерних систем.
Відповідно до частини першою статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Водночас, частиною сьомою вказаної статті Основного Закону України встановлено, що використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі, тобто власність гарантує не лише права власників, а й зобов`язує, покладає на них певні обов`язки.
Відповідно до ст.317 ЦК України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власність зобов`язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі (ч.1-5 ст.319 ЦК України).
Згідно з ч.1 ст.321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Відповідно до ст.391 ЦК України, власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном. З огляду на зазначене можливим є застосування цивільно-правових способів захисту, передбачених ст.ст.16,391 ЦК України, відповідно до яких власник управі звернутися до суду з вимогою про захист порушеного права будь-яким способом, що є адекватним змісту порушеного права, який ураховує характер порушення і дає можливість захистити порушене право.
Відповідачем за негаторним позовом є лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю, а підставою мають слугувати посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.
Згідно зі ст.319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.
Відповідно до ч.2 ст.386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.
Відповідно до розділу 6 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 15.05.2015 №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 р. за № 674/27119, передбачено, що безпечну експлуатацію та технічне обслуговування димових і вентиляційних каналів житлових і громадських будинків забезпечує власник (балансоутримувач та/або орендар (наймач).
Перевірка і прочищення димових та вентиляційних каналів повинні виконуватися спеціалізованою організацією, яка має дозвіл на виконання цих робіт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю . 
Вентиляційні канали газифікованих приміщень повинні відповідати вимогам ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення" та ДБН В.2.5-67:2013 "Опалення, вентиляція та кондиціонування".
Вентиляційні канали необхідно виводити вище зони вітрового підпору, а при розташуванні поряд з димовими трубами - мати висоту, що дорівнює висоті цих труб. Періодичній перевірці і прочищенню підлягають: димоходи опалювальних печей, ємкісних газових водонагрівачів і опалювальних котлів, які працюють сезонно, - не рідше ніж один раз на рік (перед початком опалювального сезону), які працюють цілий рік, - два рази на рік (навесні і восени).
Обслуговування димоходів газового обладнання з відведенням продуктів згоряння через зовнішню стіну будинку необхідно проводити одночасно з обслуговуванням газового обладнання за документацією з експлуатації заводів-виробників.
Вентиляційні канали підлягають перевірці і прочищенню одночасно з димовими. У разі відсутності димових каналів вентиляційні канали підлягають перевірці один раз на рік.
Перевірка і прочищення димових і вентиляційних каналів комунально-побутових об`єктів, житлових та громадських будинків оформляються актом, рекомендована форма якого наведена у додатку 2.
Один примірник акта перевірки і прочищення димових каналів передається газорозподільному підприємству. Строк зберігання актів - 12 місяців.
Димові і вентиляційні канали на горищах будинків, а при суміщеній покрівлі - на оголовках повинні бути побілені і пронумеровані фарбою відповідно до номерів квартир.
У випадку виявлення несправних та непридатних до подальшої експлуатації димових і вентиляційних каналів особа, яка виконує їх перевірку, зобов`язана попередити власника (балансоутримувача та/або орендаря (наймача)) про заборону користування газовим обладнанням, невідкладно направити газорозподільному підприємству акт перевірки технічного стану димових та вентиляційних каналів для подальшого відключення газових приладів від системи газопостачання.
Перевірка та прочищення з`єднувальних димовідвідних труб, які застосовуються для приєднання газового приладу до димового каналу, проводяться спеціалізованою організацією разом з перевіркою димових та вентиляційних каналів у строки, визначені для димових та вентиляційних каналів.
Відповідно до пункту 3.3 розділу III Правил власник (балансоутримувач та/або орендар (наймач) відповідає за технічний стан і безпечне користування газопроводами, газовими приладами, димовими та вентиляційними каналами.
Отже, виконання робіт з перевірки та обслуговування димових та вентиляційних каналів має проводити спеціалізована організація, яка має дозвіл на виконання цих робіт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Суд оцінює докази відповідно до вимог статей 77-78, 81, 89 ЦПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
В даному випадку судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що під час експлуатації димового каналу, який перебуває у спільному користуванні сторін, під час роботи опалювальних приладів, відбувається задимлення квартири АДРЕСА_2 , власником якої являється позивач у справі ОСОБА_1 . Очевидним та неспростовним є також те, що задимленість квартири перешкоджає позивачці, як власнику вільно користуватися своїм володінням, а також є шкідливим для здоров`я.
Проте, встановивши факт задимлення квартири позивачки внаслідок експлуатації димового каналу, необхідно встановити наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між діянням відповідача та явищем, що порушує право позивачки.
Для цього з`ясуванню підлягає, чи є безпосередньою причиною задимлення квартири позивачки порушення відповідачем будь-яких будівельних норм чи експлуатації опалювальних приладів. Таких беззаперечних даних в ході судового розгляду справи не здобуто. 
Разом з тим, судом встановлено, що димові та вентиляційні канали як в квартирі позивачки, так і квартирі відповідача непридатні до експлуатації, кожна із сторін має явні порушення, при яких неможливо експлуатувати димохідні та вентиляційні канали. Зокрема, як вбачається з акту № 22-74 від 05.08.2022 димові та вентиляційні канали в квартирі позивачки не придатні до експлуатації, їй рекомендовано ВК наростити, ВК утеплити, ВК розширити та прочистити. А відповідачу згідно акту №22-7715 від 05.08.2022 рекомендовано почистити, загерметезувати та відокремити ДК від ВК та ін. ДК, що не співпадає з позовними вимогами позивачки, яка просить суд зобов`язати відповідача ізолювати димовий канал оцинкованою трубою з подальшим приєднанням до твердопаливного котла і облаштувати вентиляційний канал в його квартирі. 
Крім того суд врахував, що акти від 29.12.2020 та 13.01.2021 містять рекомендації, які не співпадають з висновками, зазначеними в актах від 05.08.2022. Також в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_3 , який складав акти від 29.12.2020 та 13.01.2021 року, на час складання даних актів не був працівником ПП "Інгвард - Бердсервіс". Суду не надано жодного доказу в підтвердження даних обставин, а в якості свідка ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився. Сторона позивача не змогла забезпечити його явку. Тому суд обгрунтовано поставив під сумнів правомірність складання даних актів ОСОБА_3 (акт від 29.12.2022 не містить печатки). 
Згідно статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно з частинами першою, другою статті 23 Цивільного кодексу України (далі ЦК України). Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає:
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
За загальним правилом моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини (частина перша статті 1167 ЦК України).
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Такі роз`яснення містяться у пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».
Обґрунтовуючи заподіяння моральної шкоди та її розмір, позивачка посилалася на те, що вона зазнала погіршення рівня та якості життя (у зв`язку із потраплянням до її квартири неприємних диму з квартири відповідача, погіршення стану повітря в квартирі, потребу докладати додаткові зусилля та нести витрати через необхідність здійснювати провітрювання квартири, в тому числі у холодний період через відкриття вікон), негативних переживань, хвилювання за свою безпеку, погіршення стану здоров`я саме у зв`язку із пошкодженням герметичності димового каналу, що призводило до виникнення зворотної тяги.
Проте, визнавши недоведеною ту обставину, що задимлення квартири позивачки відбувалося внаслідок неправомірних дій відповідача, суд правильно вважав, що відсутні підстави і для відшкодування моральної шкоди.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають, а зводяться до переоцінки доказів. Разом з тим, будь-яких процесуальних порушень, які б давали підстави для переоцінки доказів, апеляційним судом не встановлено.
Виходячи із наведеного, підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 вересня 2022 року, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий:                         Судді: