ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 560/995/21
адміністративне провадження № К/9901/46673/21, К/9901/44998/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                     Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                   Жука А.В.,
                                                            Мартинюк Н.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Державної служби України з питань праці   
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.06.2021 (головуючий суддя - О.О. Михайлов)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2021 (головуючий суддя -   Д.Б. Матохнюк, судді - В.Б. Шидловський, О.А. Боровицький)
та касаційною скаргою  ОСОБА_1  
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2021 (головуючий суддя -  Д.Б. Матохнюк, судді - В.Б. Шидловський, О.А. Боровицький)
у справі №   560/995/21
за позовом ОСОБА_1 
до Управління Держпраці у Хмельницькій області,
Державної служби України з питань праці
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці у Хмельницькій області (відповідач-1), Державної служби України з питань праці (відповідач-2), в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці від 04.01.2021 № 2-кт «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати наказ Хмельницького Управління Держпраці у Хмельницькій області від 04.01.2021 №1-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- зобов`язати Державну службу України з питань праці, Управління Держпраці у Хмельницькій області видати накази про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 05.01.2021;
- стягнути з Управління Держпраці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.01.2021 по теперішній час;
-Управлінням Держпраці у Хмельницькій області відшкодувати моральну (немайнову) шкоду в сумі 50 000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваними наказами позивача звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу», у зв`язку із поновленням на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, за рішенням суду у справі № 560/5820/20. Зазначає, що при звільненні відповідачем-2 не запропоновано позивачу рівнозначної посади. Наголошує, що з вини відповідачів позивач більше п`яти років доказує своє право на працю, яким позивачу завдано душевних страждань, тому просить відшкодувати моральну шкоду. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.06.2021 позовні вимоги задоволено частково. Скасовано наказ Державної служби України з питань праці від 04.01.2021   №2-кт «Про звільнення ОСОБА_1 ». Скасовано наказ Хмельницького Управління Держпраці у Хмельницькій області від 04.01.2021 №1-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено                  ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 05.01.2021. Зобов`язано Управління Держпраці у Хмельницькій області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.01.2021 по 07.06.2021. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. При прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов висновку щодо протиправності оскаржуваних наказів, оскільки рішення суду у справі № 560/5820/20, яке слугувало підставою для видання спірних наказів відповідачами, було скасоване, а тому з цього моменту оскаржувані накази втратили законну підставу.
5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2021 рішення суду першої інстанції змінено. Абзац п`ятий резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: «Стягнуто з Управління Держпраці у Хмельницькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05.01.2021 по 17.06.2021 в розмірі 74 421, 80 грн.». В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що оскаржувані накази відповідача про звільнення позивача зі служби є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді. Водночас, змінив рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку, оскільки суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, не обчислив розмір такого заробітку. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Державної служби України з питань праці
7. Посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу» у подібних правовідносинах.
В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач-2 вказує, що на момент видачі спірних наказів не існувало обставин, які б свідчили про неможливість їх видачі. Відповідачі були зобов`язані видати оскаржувані накази, оскільки рішення суду першої інстанції у справі № 560/5820/20 в частині поновлення особи, яка раніше займала посаду позивача, було допущено до негайного виконання. 
Позиція інших учасників справи
8. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами скаржника не погоджується, просить залишити касаційну скаргу відповідача-2 без задоволення. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .
9. У касаційній скарзі позивач посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким стягнути з відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.01.2021 по теперішній час, враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача складає 847, 31 грн. та 50   000 грн в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди. 
Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту абзаців 3, 4 пункту 2, абзацу 2 пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995             № 100, з урахуванням пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 917 від 01.01.2021.
Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання позивача від 09.07.2021 про витребування з Управління Державної служби з питань праці у Хмельницькій області довідки про розрахунок середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 . Зазначає, що суд апеляційної інстанції розглянув його клопотання про видачу копій документів вже після винесення оскаржуваної постанови.Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, позивач вказує про неправильний розрахунок судом апеляційної інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позиція інших учасників справи 
10. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-2 не погоджується з доводами позивача, наведеними у касаційній скарзі, вважає вимоги такої необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.  
Рух касаційних скарг
11. Ухвалою Верховного Суду від 28.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної служби України з питань праці.
12. Ухвалою Верховного Суду від 28.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
13. Ухвалою Верховного Суду від 15.11.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження. 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
14. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 в адміністративній справі № 560/5820/20 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби України з питань праці № 76-КТ «Про звільнення ОСОБА_2 » від 27.08.2020. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Держпраці у Хмельницькій області № 125-К «Про звільнення ОСОБА_2 » від 28.08.2020. Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області. Допущено до негайного виконання поновлення на посаді.
15. На виконання вказаного рішення суду наказом Державної служби України з питань праці від 04.01.2021 № 2-кт «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області 05.01.2021 відповідно до пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу».
16. Наказом Хмельницького Управління Держпраці у Хмельницькій області від 04.01.2021 № 1-к «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку із поновленням на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, наказу Державної служби України з питань праці від 04.01.2021 № 2-кт «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області 05.01.2021 відповідно до пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу».
Релевантні джерела права й акти їх застосування
17. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу». 
19. Пунктом 5 частини першої статті 83 Закон України «Про державну службу» передбачено, що державна служба припиняється у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону). 
20. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 88 Закон України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, є поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала.
21. Частинами першою-третьою статті 5 Закон України «Про державну службу» визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
22. Згідно із пунктом 6 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу. 
23. Відповідно до частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Оцінка Верховного Суду 
24. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
26. Предметом спору у справі, що розглядається, є звільнення позивача із займаної посади відповідно до пункту 1 частини першої 88 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з поновленням на посаді державної служби особи, яка раніше її займала.
27. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій виходили з того, що постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 у справі № 560/5820/20 апеляційні скарги Управління Держпраці у Хмельницькій області, Державної служби України з питань праці,           ОСОБА_1 задоволено, рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 скасовано в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів Державної служби України з питань праці № 76-КТ «Про звільнення ОСОБА_2 » від 27.08.2020, Управління Держпраці у Хмельницькій області № 125-К «Про звільнення ОСОБА_2 » від 28.08.2020 та поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області та ухвалено в цій частині нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 .
28. Зважаючи на ту обставину, що постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 скасовано рішення суду, яке слугувало підставою для видання відповідачами спірних наказів, суди дійшли висновку щодо протиправності оскаржуваних наказів. 
29. Водночас, такий висновок судів є передчасним, враховуючи наступне. 
30. Так, оскаржувані накази прийнято відповідачами на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі № 560/5820/20, яке в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області допущено до негайного виконання.
31. За змістом статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
32. Статтею 370 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
33. В свою чергу, пункт 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно. 
34. Аналіз наведених норм дає суду підстави вважати, що на момент видання оскаржуваних наказів у відповідачів були законні підстави для їх прийняття.
35. Водночас, повертаючись до підстави припинення державної служби позивача, яка визначена в оскаржуваних наказах, суд касаційної інстанції наголошує, що Верховним Судом неодноразово було висловлено правову позицію щодо процедури звільнення державних службовців згідно пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу».
36. Так, Верховний Суд у постанові від 08.05.2019 у справі № 813/2091/16 зазначив, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
37. Верховний Суд дійшов висновку, що у розумінні приписів пункту першого частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу» та положень статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення працівника допускається лише після надання роботодавцем пропозицій щодо всіх наявних вакансій, на які може претендувати працівник та у разі відмови працівника від запропонованих посад.
38. Аналогічні правові позиції Верховного Суду щодо застосування приписів пункту 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу» викладені у постановах від 08.07.2020 у справі             № 813/3294/17, від 02.06.2020 у справі № 826/11434/18, від 09.06.2022 у справі № 520/12253/19. 
39. При цьому, при розгляді справи суди попередніх інстанцій не з`ясували, чи було в даному випадку відповідачами запропоновано позивачу всі наявні в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області вакансії.
40. Так, констатуючи правомірність прийняття оскаржуваних наказів, суди не встановили про дотримання відповідачами вимог положень статті 40 Кодексу законів про працю України при звільненні позивача. 
41. Отже, судами попередніх інстанцій не встановлено усіх фактичних обставин справи та не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи. 
42. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їх висновків в цілому по суті спору.
43. Щодо доводів касаційної скарги позивача про невірний обрахунок судом апеляційної інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зазначає таке. 
44. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню визначається відповідно до приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), згідно з яким середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
45. Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
46. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац 3 пункту 3 Порядку № 100).
47. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку № 100). 
48. З матеріалів справи встановлено, що судами попередніх інстанцій для розрахунку середньоденної заробітної плати позивача використано довідку Управління Держпраці у Хмельницькій області, в якій повідомлено, що середньоденний заробіток на момент звільнення позивача (05.01.2021) становить 658, 60 грн. 
49. У світлі аргументів касаційної скарги, Верховний Суд наголошує, що матеріали справи не містять довідки про середній заробіток, яка має бути сформована у відповідності до пунктів 3 та 4 Порядку № 100, якими визначено які виплати включаються у розрахунок середньої заробітної плати (пункт 3), а які виплати не враховуються при її обчисленні (пункт 4) та яка може бути використана для цілей розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
50. Так само матеріали справи не містять інформації про фактично відпрацьовані позивачем дні у останні два місяці перед звільненням, на кількість яких для визначення середньоденного заробітку згідно правил Порядку № 100 має бути розділений сумарний заробіток, який складається із виплат, які враховуються до розрахунку за пунктом 3 цього Порядку за розрахунковий період.
51. Таким чином, суди попередніх інстанцій не з`ясували належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи у частині стягнення з відповідач-1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог Порядку № 100, зокрема не дослідили на підставі відповідної довідки про середній заробіток, сформованої згідно з правилами пунктів 3 та 4 Порядку № 100, склад доходів позивача за останні два місяці, що передують незаконному звільненню та не встановили кількість фактично відпрацьованих позивачем днів у останні два місяці перед звільненням. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
52. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
53. Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
54. Отже, з огляду на приписи частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
55. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.
Висновки щодо розподілу судових витрат
56. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Державної служби України з питань праці та ОСОБА_1 задовольнити частково. 
2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.06.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2021 у справі № 560/995/21 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Хмельницького окружного адміністративного суду. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук
                                                                      
                                                                      Н.М. Мартинюк