ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/11802/21	
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач), суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Тарханової А.Є.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року (суддя 1-ї інстанції Семененко М.О.) у справі №280/11802/21 за позовом ОСОБА_1 до Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Вознесенівський відділ Державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заробітної плати,- 
ВСТАНОВИВ:
01.12.2021р. позивач звернулась до суду з позовом до Піденно-Східного міжрегіонального управління Міністрества юстиції (м.Дніпро), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, Вознесенівський відділ державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 08.11.2021 року №4340-к, виданий начальником Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства, юстиції (м. Дніпро) Легостаєвим Іваном, та допустити ОСОБА_1 до виконання обов`язків головного державного виконавця Вознесенівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро); стягнення заробітну плату за час незаконного відсторонення - середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено його право на працю, гарантоване Конституцією України. Крім того зазначає, що відповідно до ст. 32 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) встановлено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Крім того ст. 46 КЗпП України встановлені вичерпні підстави для відсторонення від роботи, тож чинним законодавством про працю не передбачена така підстава як відсутність у працівника щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або відмова від вакцинації.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції неправомірне, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що пандемія це саме той випадок, коли щеплення та відсторонення від роботи нещеплених осіб допомагає стримувати поширення вірусу COVID-19. Запровадження обов`язкової вакцинації не може вважати непропорційним заходом, як і відсторонення від роботи деяких нещеплених працівників (державних службовців). Відсторонення від роботи працівника на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю і право заробляти працею на життя шляхом його обмеження є хибними. Зауважує, що у даному випадку застосовуються підстави для обов`язкового профілактичного щеплення, визначені абзацом 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (для працівників окремих професій, виробництв та організацій), які не вимагають відповідного рішення санітарного лікаря.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. Також просить стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу.
Розгляд справи судом апеляційної інстанції здійснено із застосуванням режиму відеоконференції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідач підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Позивач, представник позивача, представник третьої особи до суду апеляційної інстанції не з`явились.
Перевіривши матеріали справи, обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Судом встановлено, що позивач працює на посаді головного державного виконавця Вознесенівського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).
Листом в.о. начальника відділу організації роботи та розвитку персоналу у Запорізькій області Нікітченко Т. № 10.3-01-70/344 від 27.10.2021 доведено до відома керівників відділів державної виконавчої служби, що у зв`язку з прийняттям змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, відповідно до п. 19 Постанови, яка набирає законної сили 08.11.2021, керівникам державних органів необхідно забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичих щеплень проти COVID-19, відсторонити від роботи працівників та державних службовців, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань, та взяти до відома, що на час відсторонення оплата праці працівникам та державним службовцям здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України “Про оплату праці” та ч.3 ст.5 Закону України “Про державну службу”.
Листом № 03.3-01-72/2351 від 04.11.2021 начальником Управління забезпечення примусового виконання рішень у Запорізькій області Визвілко Т. надано доручення начальникам відділів держаної виконавчої служби Запорізької області надати узагальнену інформацію щодо працівників за відповідними формами та забезпечити ознайомлення із вказаним дорученням підпорядкованих працівників під підпис.
На виконання цього доручення позивачем надані письмові пояснення, в яких зазначено, що відповідно до ст.39-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Позивач наголосила, що забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування.
08.11.2021 позивача ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яке направлено працівникам структурних підрозділів Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) начальником управління.
09.11.2021 керівником третьої особи складено акт про відмову позивача від ознайомлення з наказом про відсторонення від роботи, в якому позивач власноруч зазначила, від підпису копії наказу від 08.11.2021 відмовилась, оскільки їй не надано оригіналу наказу з відповідною печаткою та підписом в оригіналі.
Позивача ознайомлено з наказом про відсторонення від роботи від 08.11.2021 року №4340-к 09.11.2021, що підтверджується відповідним підписом позивача на копії наказу, долученій до матеріалів справи.
Позивач вважаючи наказ Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 08.11.2021 року №4340-к протиправним, звернулася до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про обґрунтованість позову.
Переглядаючи судове рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить наступного висновку.
Спір полягає у правомірності наказу від 08.11.2021 року №4340-к 09.11.2021, про відсторонення від роботи позивача, за відсутності щеплення проти COVID-19 або відмови від щеплення.
Так в оскаржуваному наказі відповідач послався, зокрема, на частину 3 статті 5 Закону України «Про Державну службу», та на статтю 46 КЗпП України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовано Законом України «Про Державну службу» (далі Закон №889).
Як свідчать матеріали справи, позивач є державним службовцем.
Колегія суддів звертає увагу, що Закон України «Про Державну службу» є спеціальним законом та застосуванню у даних правовідносинах належать саме норми цього закону.
Вказана правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, згідно якої за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 статті 5 Закону №889, встановлено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
З наведеного вбачається, що норми законодавства про працю в питаннях щодо вступу, проходження та припинення державної служби можуть застосовуватись лише у відносинах, що не врегульовані Законом №889.
Проте, ст. 72 Закону №899 врегульовано питання щодо відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків та вказана норма не передбачає можливість застосування норм трудового законодавства.
Так, відповідно до ст.72 Закону №889, передбачено відсторонення лише державного службовця, у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення; відносно якого вже порушено дисциплінарне провадження або під час його здійснення у випадках, передбачених частиною 2 статті 72 цього Закону; у разі вчинення корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».
Інших підстав відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків Законом України «Про Державну службу» не передбачено.
Вказана норма статті 72 Закону №889 є вичерпною, розширеному тлумаченню не підлягає.
На час правовідносин будь-яких змін до ст.72 Закону №889 не вносилось.
Як свідчать встановлені обставини справи, стосовно позивача не було порушено та не проводилось дисциплінарне провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки Законом №889, питання відсторонення державного службовця чітко врегульовано статтею 72, в цій нормі прямо не зазначено про можливість застосування норм трудового законодавства, тому саме в даному випадку пріоритетними є норми Закону України «Про Державну службу» як спеціального закону.
Що стосується посилання відповідачем на норму ст. 46 КЗпП України та норми Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06.04.2000 № 1645-III, то судом першої інстанції встановлено та не спростовано відповідачем, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1645-III, лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. 
Зі змісту положень норм законів, на які посилався відповідач, слідує, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.
Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) "Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів".
Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гомеопатичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.
Разом з тим, у цьому календарі, відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19.
Згідно із № 1645-III, єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
У спірному випадку підставою для видання оскаржуваного наказу про відсторонення від роботи були відсутність у позивача обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 та акт від 08.11.2021р. (а.с. 69) про ухилення від проходження профілактичного щеплення, складений начальником третьої особи у справі.
У той же час, матеріали справи не містять доказів, письмового підтвердження лікаря про відмову позивача від обов`язкового профілактичного щеплення згідно ч.7 7 статті 12 Закону №1645-ІІІ.
Враховуючи зазначене, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Щодо стягнення з відповідача понесених витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 1400,00 грн. (консультація стосовно питань, які викладені відповідачем в апеляційній скарзі, надання судової практики, складання відзиву), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.
Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
На підтвердження понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 1400,00 грн., представником позивача надано суду акт виконаних робіт (консультація стосовно питань, які викладені відповідачем в апеляційній скарзі, надання судової практики, складання відзиву).
Проте заявлена до відшкодування сума витрат на професійну правничу допомогу на думку колегії суддів, не відповідає складності виконаної роботи, враховуючи поданий акт та визначені у такому послуги, а подані позивачем документи в сукупності не містять обґрунтованої та об`єктивної суми витрат на правову допомогу, які були вчинені адвокатом, а тому не підлягають стягненню.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)  залишити без задоволення.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №280/11802/21 - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 27 жовтня 2022 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак