ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 915/1218/21	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.          
суддів: Діброви Г.І., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Кратковський Р.О.
за участю представників сторін:
від позивача  - не з`явився;
від відповідача  - не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут"
на рішення  Господарського суду Миколаївської області від „10” січня 2022р., повний текст якого складено та підписано „02” лютого 2022р.
у справі №915/1218/21
за позовом Сектору культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут"
про визнання недійсними додаткових угод, -          

головуючий суддя  – Семенчук Н.О.
місце ухвалення рішення:  Господарський суд Миколаївської області

Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

 ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року Сектор культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради звернувся Господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут"про визнання недійсними додаткових угод №1 від 19.01.2021, №2 від 21.01.2021, №4 від 24.02.2021, №5 від 22.03.2021 до Договору про постачання природного газу №41ВВ547-822-20 від 04.01.2021, укладеного між Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внесення змін до Договору про постачання природного газу №41ВВ547-822-20 від 04.01.2021 фактично підвищує ціну, визначену за результатами аукціону як найбільш вигідну пропозицію та закріплену укладанням Договору.                
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022р. у справі №915/1218/21 (суддя Семенчук Н.О.) позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 21.01.2021 до Договору № 41ВВ547-822-20 від 04 січня 2021 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради. Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 24.02.2021 до Договору № 41ВВ547-822-20 від 04 січня 2021 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради. Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 22.03.2021 до Договору № 41ВВ547-822-20 від 04 січня 2021 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут" на користь Сектору культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради  судовий збір в розмірі 2270 грн. В решті позовних вимог відмовлено. 
Рішення суду в частині задоволення позову про визнання недійсними додаткових угод 2,4,5 до Договору № 41ВВ547-822-20 від 04 січня 2021 на постачання природного газу мотивовано тим, що спірними додатковими угодами сторонами протягом 90 днів  тричі змінено істотні умови договору, що свідчить про порушення сторонами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутність узгодженості  таких дій сторін із загальними принципами, що визначені Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак наявні правові підстави для визнання їх недійсними.
Щодо вимог позивача про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 до Договору від 04.01.2021 про постачання природного газу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради, то суд дійшов висновку, що в цій частині позову слід відмовити, оскільки цією додатковою угодою збільшено ціну товару лише на 9,99% відносно первинної ціни, визначеної Договором від 04.01.2021, що не суперечить  вимогам ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022 по справі №915/1218/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю Сектору культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради до ТОВ «Миколаївгаз Збут» про визнання недійсними додаткових угод №1 від 19.01.2021, №2 від 21.01.2021, №4 від 24.02.2021, №5 від 22.03.2021 до Договору про постачання природного газу №41ВВ547-822-20 від 04.01.2021.
Зокрема, скаржник зазначає, що коливання ціни під час укладання Додаткової угоди №2 не перевищило 10%, як це передбачено п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як і сам коливання ціни 1 куб.м. природного газу складали понад 10% від ціни у попередньому періоді, отже оспорювані позивачем правочини не суперечать Закону.
Крім того апелянт вважає, що довідки Харківської торгово-промисдової палати та довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.
Також скаржник посилаючись на п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вважає, що вказана норма дозволяє змінювати істотні умови договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та без обмежень щодо строків зміни ціни, якщо таке збільшення у випадку зміни умов договору про закупівлю природного газу, як у даній справі.
Однак, судом під час ухвалення оскаржуваного рішення не було враховано, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Інших порушень Цивільного кодексу України чи інших актів цивільного законодавства, а також інтересів держави і суспільства, його моральним засадам (згідно ч.1 ст. 203 ЦК України) недодержання яких тягне за собою визнання недійсності правочину (згідно ч.1 ст.215 ЦК України) суд в оскаржуваному рішенні не навів.
Виходячи з викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував положення матеріального права до визнання недійсними додаткових угод та не навів інших підстав для визнання їх недійсними, отже таке рішення, на думку скаржника, підлягає скасуванню, а у задоволенні позову слід відмовити.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут" на рішення  Господарського суду Миколаївської області від „10” січня 2022р. у справі №915/1218/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут"до розгляду на 10 листопада 2022 року о 10:30 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 продовжено  розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут" на рішення  Господарського суду Миколаївської області від „10” січня 2022р.  на розумний строк; призначено апеляційну скаргу скарги Державного підприємства «Одеське лісове господарство»  на 13 грудня 2022 року об 11:00 год.
12.12.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут" надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.
В судове засідання представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 21 грудня 2020 року на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» було оприлюднене оголошення №UA-2020-12-03-010255-b Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради про проведення відкритих торгів щодо закупівлі «газове паливо (природний газ),  ДК 021:2015-09120000-6 - газове паливо». Відповідно до умов публічної закупівлі, учасникам було запропоновано поставити 76000 м3 газу на період до 31.12.2021 на суму 672600,00 грн з ПДВ. За результатами аукціону ТОВ "Миколаївгаз Збут"      надало найбільш економічно вигідну пропозицію, а саме 456000,00 грн. з ПДВ, внаслідок чого тендерним комітетом Сектору культури та туризму виконавчого комітету   Новобузької міської ради визнано відповідача переможцем торгів за предметом закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір з відповідачем.  
За результатами процедури закупівлі, 04.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» ( далі - постачальник) та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради (далі - споживач) було укладено Договір № 41ВВ547-822-20 на постачання природного газу (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується з 01 січня 2021 року  до 31  грудня 2021 поставити споживачу природний газ (як різновид товару) - ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) для забезпечення потреб споживача, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний плановий обсяг постачання газу - до 76,0 тис.куб.м. (п.1.1, п.1.2 Договору).
У відповідності до п. 3.2 Договору, ціна природного газу за цим Договором за 1000 куб.м без урахування ПДВ становить 5000,00 грн., крім того ПДВ- 1000,00 грн., разом з ПДВ - 6000, 00 грн. з урахуванням вартості замовленої потужності.
Згідно п. 3.3 Договору, ціна, зазначена в п.3.2. Договору, може змінюватися протягом дії Договору згідно підстав зазначених в ст. 41 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ (далі - Закон «Про публічні закупівлі»). Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.
Відповідно до п. 3.6 Договору, загальна сума Договору становить 456000,00 грн., у тому числі ПДВ - 76000,00 грн.
Пунктом 4.2.2. Договору визначено, що оплата вартості фактично поставленого (спожитого) обсягу природного газу здійснюється Споживачем протягом 10-ти робочих днів з дня підписання Сторонами акту приймання -передачі.
У відповідності до п. 13.4. Договору, припинення чи розірвання Договору можливе за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлений чинним законодавством України та Договором.
Згідно п. 13.5. Договору, усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін      та скріплюються їх печатками ( за наявності).
Відповідно до п. 14.1. Договору, істотні умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону Учасника та не повинні змінюватися після підписання цього Договору до повного виконання зобов`язань Сторонами, крім випадків, передбачених ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- п.14.1.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.
Відповідно до п.14.3. Договору, зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою Сторін шляхом укладання  додаткових угод, за виключенням випадків, визначених п.5.3.8. цього Договору. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору.
ТОВ «Миколаївгаз Збут» звернувся до позивача  з листом №54704-Сл-46-0121 від 06.01.2021, в якому повідомив, що відповідно до коливання ціни на ринку природного газу ТОВ «Миколаївгаз Збут» відпускатиме з 01.01.2021 природний газ за ціною  6,5994 грн. за 1 куб.м. ( з урахуванням вартості послуги до потужності), та пропонує укласти додаткову угоду до Договору.
Згідно цінової довідки №6/21 від 05.01.2021  Харківської торгово-промислової палати, виконаної на замовлення ТОВ «Миколаївгаз Збут», станом на 04.01.2021 середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі- продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: ресурс грудня 2020 року - 6329,75 грн./1000 куб.м., ресурс січня 2021 року (станом на 04.01.2021) - 7578,55 грн./1000 куб.м., зміна середньозваженої ціни між вказаними періодами +19,73%.
19 січня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» (далі - постачальник) та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради (далі - споживач) було укладено Додаткову угоду № 1 до договору № 41ВВ547-822-20 від 04.01.2021, відповідно до умов якої, зокрема, п.1.2. договору викладено в наступній редакції: «Річний плановий обсяг постачання газу - до 69097,19 куб.м.»; п.3.2. договору викладено в наступній редакції: «Ціна природного газу за цим Договором за один кубічний метр (куб.м.), з урахуванням ПДВ становить 6,4355088 грн., крім компенсація вартості послуги доступу  до потужності становить 0,1638912 грн. Ціна одного кубічного метру природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 6,5994 грн. В тому числі податок на додану вартість становить 1,0999 грн.». Всі інші умови Договору не змінені цією додатковою угодою, залишаються в силі.  ТОВ «Миколаївгаз Збут» звернувся до позивача з листом №54704-Сл-46-0121 від 06.01.2021, в якому повідомив, що відповідно до коливання ціни на ринку природного газу ТОВ «Миколаївгаз Збут» відпускатиме з 01.01.2021 природний газ за ціною  7,25868 грн. за 1 куб.м. ( з урахуванням вартості послуги до потужності), та пропонує укласти додаткову угоду до Договору.
Згідно цінової довідки № 87/21 від 18.01.2021 Харківської торгово-промислової палати, виконаної на замовлення ТОВ «Миколаївгаз Збут», станом на 18.01.2021 середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі- продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: ресурс грудня 2020 року - 6329,75 грн./1000 куб.м., ресурс січня 2021 року (станом на 18.01.2021) - 7924,07 грн./1000 куб.м., коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +25,19%.
21 січня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» (далі - постачальник) та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради (далі - споживач) було укладено Додаткову угоду № 2 до договору № 41ВВ547-822-20 від 04.01.2021, відповідно до умов якої, зокрема, п.1.2. договору викладено в наступній редакції: «Річний плановий обсяг постачання газу - до 62821,34 куб.м.»; п.3.2. договору викладено в наступній редакції: «Ціна природного газу за цим Договором за один кубічний метр (куб.м.), з урахуванням ПДВ становить 7,0947888 грн., крім компенсація вартості послуги доступу  до потужності становить 0,1638912 грн. Ціна одного кубічного метру природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 7,25868 грн. В тому числі податок на додану вартість становить 1,20978 грн.». Всі інші умови Договору не змінені цією додатковою угодою, залишаються в силі.  
ТОВ «Миколаївгаз Збут» звернувся до позивача  з листом №5471.0-Сл-847-0221 від 18.02.2021 , в якому повідомив, що відповідно до коливання ціни на ринку природного газу ТОВ «Миколаївгаз Збут» відпускатиме з 01.02.2021 природний газ за ціною 7,9700000 грн. за 1 куб.м. (з урахуванням вартості послуги до потужності), та пропонує укласти додаткову угоду до Договору.
Згідно цінової довідки №262/21 від 08.02.2021  Харківської торгово-промислової палати, виконаної на замовлення ТОВ «Миколаївгаз Збут», станом на 08.01.2021 середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі- продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: ресурс січня 2021 року - 7924,65 грн./1000 куб.м., ресурс лютого 2021 року (станом на 08.02.2021)- 8200,55 грн./1000 куб.м., коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +3,48%.
24 лютого 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» (далі - постачальник) та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради (далі - споживач) було укладено Додаткову угоду № 4 до договору № 41ВВ547-822-20 від 04.01.2021, відповідно до умов якої, зокрема, п.1.2. договору викладено в наступній редакції: «Річний плановий обсяг постачання газу - до 44752,79 куб.м.»; п.3.2. договору викладено в наступній редакції: «Ціна природного газу за цим Договором за один кубічний метр (куб.м.), з урахуванням ПДВ становить 7,8061088 грн., крім компенсація вартості послуги доступу  до потужності становить 0,1638912 грн. Ціна одного кубічного метру природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 7,97000 грн. В тому числі податок на додану вартість становить 1,328333 грн.». Всі інші умови Договору не змінені цією додатковою угодою, залишаються в силі.  
ТОВ «Миколаївгаз Збут» звернувся до позивача  з листом №5471.0-Сл-1503-0321 від 19.03.2021, в якому повідомив, що у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою приведення умов постачання газу до ринкових, та просить підписати Додаткову угоду до договору від 04.01.2021 про зміну ціни до договору на постачання природного газу , що не є побутовим. До вказаного листа додає довідку Харківської ТПП № 658/21 від 16.03.2021.
Згідно цінової довідки № 658/21 від 16.03.2021 Харківської торгово-промислової палати, виконаної на замовлення ТОВ «Миколаївгаз Збут», зміна показників середньозваженої ціни  між періодами березня 2021 (станом на 09.03.2021) - березня 2021 ( станом на 15.03.2021) становить +10,44%.
22 березня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» (далі - постачальник) та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради (далі - споживач) було укладено Додаткову угоду № 5 до договору № 41ВВ547-822-20 від 04.01.2021, відповідно до умов якої, зокрема, внесено зміни до п.1.2. р.1 Договору та викладено його в наступній редакції: « 1.2. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021 році за Договором складає 56372,97 куб.м.»; внесено зміни до п.3.2. р.3 Договору та викладено його в наступній редакції: « 3.2.Ціна одного кубічного метра природного газу становить 7,163424 грн., крім того компенсація вартості послуги доступу  до потужності становить 0,136576 грн., що разом складає 7,30 грн. без ПДВ. Податок на додану вартість становить 1,46 грн. Всього ціна одного кубічного метра природного газу становить 8,76 грн. з ПДВ.». Всі інші умови Договору залишаються без змін та є обов`язковими для виконання Сторонами. Відповідно до ч.3 ст. 631 ЦК України умови даної додаткової угоди розповсюджуються на відносини Сторін, які виникли з 16.03.2021.  
В матеріалах справи міститься лист Сектору культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради Миколаївської області вих. від 16.07.2021 № 134/01-09, адресований ТОВ «Миколаївгаз Збут», згідно якого Сектор культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради Миколаївської області повідомив про необхідність визнання недійсними додаткових угод від 19.01.2021 №1, від 21.01.2021 №2 та від 24.02.2021 № 4 до договору від 04.01.2021, та запропонував підписати додаткову угоду.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що при укладенні  додаткових угод №1, №2, №4 та №5  до Договору №41ВВ547-822-20 від 04.01.2021 на постачання природного газу порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення (з 6000,00 грн. до 7258,68 грн. за 1000 куб.м. природного газу), тобто на 20,97% лише за перший місяць дії Договору, а також укладання додаткової угоди  №1 до Договору, через два дні після підписання Договору, щодо зміни ціни на товар та укладання інших додаткових угод  (№2,4,5), фактично спотворюють результати торгів та нівелюють економію, яку було отримано під час підписання договору, шляхом зміни кількості отриманого товару, внаслідок такого підвищення.  
Враховуючи, що додаткові угоди №1, №2, №4 та №5 до Договору №41ВВ547-822-20 від 04.01.2021 на постачання природного газу укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то позивач просить суд відповідно до ст.ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України визнати їх недійсними.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо часткового задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Місцевим господарським судом при розгляді справи № 915/1218/21 вірно встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які передбачені зазначеною нормою. Зокрема,  збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Отже, законодавством передбачено можливість зміни умов договору після його підписання, щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків  пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Враховуючи приписи Закону України «Про публічні закупівлі» та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Так, судом встановлено, що  додатковою угодою № 1 від 19.01.2021 збільшено ціну природного газу за Договором з 6000,00 грн. (за 1000 куб.м.)  до 6,5994 грн. за один кубічний метр природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності, тобто цією додатковою угодою збільшено ціну товару на 9,99% відносно первинної ціни, визначеної Договором від 04.01.2021.
Підставою для укладання додаткової угоди № 1 до Договору на постачання природного газу стала довідка №6/21 від 05.01.2021  Харківської торгово-промислової палати, в якій зазначено, що станом на 04.01.2021 середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить: ресурс грудня 2020 року - 6329,75 грн./1000 куб.м., ресурс січня 2021 року (станом на 04.01.2021) - 7578,55 грн./1000 куб.м., зміна середньозваженої ціни між вказаними періодами +19,73%.
В наступному додатковими угодами № 2 від 21.01.2021  збільшено ціну природного газу за Договором за  один кубічний метр природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності до 7,25868 грн., №4 від 24.02.2021 збільшено ціну природного газу за Договором - до 7,97000 грн. та №5  від 22.03.2021 збільшено ціну природного газу за Договором - до  8,76 грн.
Підставами для укладання додаткових угод №2, №4, та №5 стали цінові довідки №87/21 від 18.01.2021, №262/21 від 08.02.2021, №658/21 від 16.03.2021 Харківської торгово-промислової палати, згідно яких відбулась зміна середньозваженої ціни між  періодами, та на підставі чого ціна на газ складає 7,25868 грн. за 1 куб м., 7,9700000 грн. за 1 куб м., 8,76 за 1 куб м. відповідно.
Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не було належним чином доведеної коливання ціни на природний газ.
Колегія суддів зазначає, що законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Так, судова колегія зазначає, що вказані довідки не містять відомостей з яких можливо було б встановити коливання ціни. Вказані довідки містять абсолютне значення середньої ринкової ціни, тобто зазначені довідки не містять інформації щодо коливання цін з моменту укладення Договору до моменту підписання додаткових угод.
Також, подані на підтвердження коливання ціни на газ Довідки містять загальну цифру та не містить доказів реального відсотку здороження такого товару.
Так, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону «Про публічні закупівлі».
Відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).
Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Таким чином, зазначені довідки Харківської торгово-промислової палати та довідка ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.
Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Як вбачається з матеріалів справи позивач звернувся до відповідача з листами № 54704-Сл-46-0121 від 06.01.2021 (датованими однією датою з тим самим вихідним номером), в яких повідомляє про зміну ціну на газ в бік збільшення ( за ціною 6,5994 грн. за 1 куб.м. та 7,25868 грн. за 1 куб.м. відповідно), в порушення засад добросовісності, розумності та справедливості.      
Отже, додатковими угодами №№ 2, 4, 5, укладеними сторонами протягом 90 днів  тричі змінено істотні умови договору, а саме збільшено ціну природного газу за Договором з 6000,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м.  природного газу, що діяла з 04.01.2021,  до вартості    8,76 грн. з ПДВ за один кубічний метр природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності, тобто сумарно більше ніж на 40 відсотків  пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 2,4,5, укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога позивача про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.
Щодо вимог позивача про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 до Договору від 04.01.2021 про постачання природного газу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз Збут» та Сектором культури та туризму виконавчого комітету Новобузької міської ради, то колегія суддів погоджується з вірним висновком суду першої інстанції, що в цій частині позову слід відмовити, оскільки цією додатковою угодою збільшено ціну товару лише на 9,99% відносно первинної ціни, визначеної Договором від 04.01.2021, що не суперечить  вимогам ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд апеляційної інстанції вважає, що скаржником не  враховано, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
При цьому, апеляційний господарський суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно частково задовольнив позовні вимоги у даній справі.
Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Миколаївської області норм матеріального права при прийнятті рішення від 10.01.2022р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого процесуального акту колегія суддів не вбачає.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).
          Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
          Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.    
          Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
          Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
          Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
          Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
          Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
          Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
          Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
            
          Керуючись статтями  129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз Збут"  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022р. та у справі №915/1218/21 залишити без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
  
 Повний текст постанови
складено „14” грудня 2022  року

Головуючий суддя                                                                С.І. Колоколов

Суддя                                         Г.І. Діброва
   
Суддя                                                                                          Я.Ф. Савицький