УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 576/2543/19
провадження № 51-3122 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо останнього та ОСОБА_6 , 
встановив:
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 08 червня 2019 року, близько 14 год, спільно вживав спиртні напої із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на присадибній ділянці домогосподарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній почав висловлювати на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 образливі слова.
У результаті раптово виниклих неприязних відносин, діючи групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у формі заподіяння тілесних ушкоджень чи позбавлення життя ОСОБА_8 , свідомо припускаючи настання його смерті, спочатку ОСОБА_5 підійшов до потерпілого, який  знаходився у сидячому положенні, та наніс йому кулаком правої руки два удари в голову, від яких той повалився на спину. В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 почали наносити разом, а також кожен окремо, численні удари руками та ногами ОСОБА_8 у життєво важливі органи, а саме: голову, шию та грудну клітину, внаслідок чого спричинили тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого.
В подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , переконавшись у настанні смерті 
ОСОБА_8 , з метою приховати вчинений злочин, відтягли тіло потерпілого до кущів та накрили його гілками, після чого покинули територію вказаного домогосподарства.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення - перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 125 КК України за якими призначити йому покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування вказує, що аналіз наданих стороною обвинувачення доказів викликає сумнів у доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства. Висновки суду про те, що тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_8 , були спричинені також ОСОБА_5 , не підтвердженні належними та допустимими доказами. На думку  захисника діями ОСОБА_5 , які виразились у нанесенні потерпілому двох ударів по голові, були спричинені легкі тілесні ушкодження, які необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, а дії по нанесенню ОСОБА_8 ударів ногою у верхню частину правого передпліччя необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження. При цьому на обґрунтування власних міркувань, зокрема, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Окрім цього, посилається на порушення судами вимог статей 50, 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, оскільки судом хоча і зазначено про врахування особи засудженого та обставини, що пом`якшує покарання, однак вони фактично не враховані при призначенні йому міри покарання. Разом з цим, захисник не погоджується із висновками місцевого про відсутність у ОСОБА_5 щирого каяття, оскільки обвинувачений в межах доведеного обвинувачення визнав свою вину та просив вибачення у потерпілої у перший день судового розгляду. Вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано думку потерпілої, яка у поданій заяві про розгляд кримінального провадження без її участі, просила пом`якшити призначене йому покарання.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку. 
При розгляді скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо достовірності доказів та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_4 щодо неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України є необґрунтованими, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1988 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». 
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі. Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення на підставі: 
-показань обвинуваченого ОСОБА_5 , який, зокрема, вказав, що під час спільного вживання алкоголю, ОСОБА_8 почав ображати його та ОСОБА_6 , а тому він не стримався та наніс два удари кулаком правої руки в ліву щоку ОСОБА_8 , після чого потерпілого рукою вдарив ОСОБА_6 . Через деякий час він знову завдав потерпілому по одному удару правою ногою у праве плече, а лівою в область лопатки;
- показань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час спільного вживання спиртних напоїв потерпілий почав нецензурно висловлюватись на його та 
ОСОБА_5 адресу, тому останній наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_8 , потім він два рази кулаком вдарив в обличчя потерпілого, внаслідок чого той упав, потім піднявся та хотів піти. Однак, ОСОБА_5 наказав потерпілому залишитись, бо той може звернутися до поліції. Через певний час ОСОБА_8 знову почав їх ображати, і ОСОБА_5 наніс йому удар ногою в область голови, від чого потерпілий впав, після чого продовжував бити його ногами. Коли завершив, то він наніс близько 5 ударів ногами у живіт потерпілого;
- показань свідка ОСОБА_7 , яка, серед іншого, зазначила, що під час спільного вживання алкоголю потерпілий почав ображати нецензурною лайкою ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , вони почали сваритись словесно між собою. Потім ОСОБА_5 встав та почав бити руками і ногами потерпілого в голову і тіло, бив хвилин 5-7. Потерпілий спочатку сидів, а потім від ударів впав на землю. Після цього ОСОБА_6 встав та почав бити ОСОБА_8 руками та ногами в живіт і боки, вдарив приблизно 4 рази та два рази стрибав у потерпілого на животі. Після побиття ОСОБА_8 лежав, на ньому була кров. Вона запропонувала викликати «швидку», але ніхто не відреагував. Десь через годину після того, як ОСОБА_6 припинив бити, вона вирішила перевірити пульс у потерпілого - пульса не було;
- висновків судово-медичних експертиз № 53 від 29 серпня 2019 року та № 53-А від 
07 листопада 2019 року, згідно яких смерть ОСОБА_8 наступила в результаті: закритої тупої травми грудної клітини, яка в своєму перебігу ускладнилася розвитком пневмо-гемотораксу та комбінованого травматичного та геморагічного шоку, що і послугувало безпосередньою причиною смерті потерпілого. Даний підсумок підтверджується наявністю відповідних секційно-морфологічних ознак: множинні садна грудної клітини, синець підключичної ділянки справа, синець підключичної ділянки зліва з переходом в суміжні ділянки; підшкірна емфізема грудної клітини та шиї; вивих лопаткового кінця правої ключиці; множинні прямі та непрямі переломи ребер зліва та справа, прямі переломи грудини з ушкодженням пристінкової плеври; гемоторакс (рідка кров в плевральній порожнині): справа - 450 мл, зліва - 250 мл; рідка кров в місцях відшарування м`язів задньої групи спини;
- даних протоколу проведення слідчого експерименту від 11 червня 2019 року з відеозаписом, в ході якого свідок ОСОБА_7 продемонструвала на статистові, яким чином та куди обвинувачені наносили удари ОСОБА_8 . Зокрема, пояснила, що ОСОБА_5 підійшов до потерпілого ззаду та кулаком правої руки наніс близько 2-3 ударів ОСОБА_8 в праве вухо, від чого останній впав на спину. Далі до потерпілого підійшов ОСОБА_6 , який наніс ногою удари в область нижньої щелепи справа і знизу та удари по ребрам і в живіт, при цьому викрикував погрози його вбити. Після нанесення ударів ОСОБА_8 встав, але ОСОБА_5 штовхнув його руками, від чого останній впав на спину, а ОСОБА_5 став наносити йому хаотичні удари обома ногами в ребра праворуч, а також стопою правої ноги удари зверху вниз по передній частині грудної клітини, після чого стрибнув зверху на грудну клітину та став стрибати по ньому обома ногами. Під час нанесення ударів ОСОБА_5 викрикував погрози вбити потерпілого з нецензурною лайкою;
- даних протоколу проведення слідчого експерименту від 05 липня 2019 року з відеозаписом, в ході якого обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що після висловлювання потерпілим образ на їх з ОСОБА_5 адресу, він наніс один удар кулаком лівої руки в область його лівого ока. Потім ОСОБА_5 піднявся та вдарив ногою в обличчя потерпілого, від чого останній впав на правий бік, а ОСОБА_5 наніс не менше 4-х ударів ногами по спині та голові, 3 чи 5 ударів в тому числі і в район живота потерпілого. Після чого він наносив удари потерпілому - не менше 
5-6 ударів в лівий бік тулубу та в область ребер. Показав, що ОСОБА_5 бив ногами в голову і верхню частину тулубу потерпілого та продовжував бити, коли він пішов у будинок з ОСОБА_7 . Також продемонстрував, що він взяв ОСОБА_8 за ліву руку, а ОСОБА_5 за праву і потягли в кущі, де і полишили, прикидавши травою.
Разом з цим, вирішуючи питання щодо розбіжностей у показаннях обвинувачених і свідка ОСОБА_7 , місцевий суд слушно зазначив, що такі розбіжності в показаннях викликані перебуванням у стані алкогольного сп`яніння учасників під час події злочину та часом, що минув з дня його вчинення.
Зі змісту наведених доказів, кожен з яких є належним та допустимим, поза всяким розумним сумнівом, підтверджено, що тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_8 , були спричинені саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , при цьому, відповідно до висновків експертиз, розмежувати, хто з обвинувачених заподіяв тілесні ушкодження, неможливо, враховуючи їх кількість - не менше 45 ділянок прикладання травмуючої сили, з них не менше 34 у грудну клітину, в тому числі, у життєво-важливі органи потерпілого, при цьому неодноразово в часі, а в декілька етапів протягом певного періоду часу. Разом з цим, місцевим судом встановлено нанесення ОСОБА_5 численних ударів ногами в голову та тулуб потерпілого, які перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті. 
Крім цього, обвинувачені, усвідомлюючи важкий стан ОСОБА_8 , будь-яких дій спрямованих на надання допомоги останньому не вчиняли, натомість приховали труп потерпілого, після чого зникли з місця злочину.
З урахуванням викладеного,суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_8 підтверджена повністю, що на переконання суду касаційної інстанції є правильним.
Підстави для перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 , як про те вказує захисник, відсутні, а тому колегія суддів відхиляє доводи захисника в цій частині.
Безпідставними на думку колегії суддів є доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання особі засудженого через суворість, з огляду на таке.
Питання про недотримання судами визначених законом вимог, що стосуються призначенняпокарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вказаних вимог закону місцевим та апеляційним судами дотримано в повному обсязі.
Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевий суд врахував  ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, до взяття під варту працював трактористом, за місцем проживання та роботи, а також за час перебування у СІЗО характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має хронічне захворювання, обставину, яка пом`якшують покарання, - добровільне часткове відшкодування шкоди та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання.
Також судом враховано цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, а саме на життя людини, яке є найвищою соціальною цінністю; тяжкість та непоправність наслідків у виді смерті потерпілого; спосіб та характер дій засудженого, який протягом тривалого часу заподіював тілесні ушкодження ОСОБА_8 , що був особою похилого віку та очевидно фізично слабшим за нього; посткримінальну поведінку у виді приховання тіла потерпілого;
При цьому, не заслуговують на увагу Суду доводи касаційної скарги щодо щирого каяття ОСОБА_5 , оскільки засуджений не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, однак його вина була повністю доведена під час судового розгляду, що, на думку колегії суддів касаційного суду, вказує на відсутність у нього щирого каяття.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення 
ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, оскільки за обставин цього кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого саме таке покарання є співмірним і адекватним характеру вчинених дій та їх небезпечності, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.
За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника апеляційний суд дійшов належного висновку, що всі зібрані докази, які суд сприймав безпосередньо під час судового засідання і оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_5  у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
При цьому вказаний суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд. 
Що стосується доводів захисника про неврахування апеляційним судом думки потерпілої щодо необхідності пом`якшення ОСОБА_5 призначеного покарання, то Суд вважає їх неспроможними, оскільки згідно усталеної практики касаційного суду при призначенні покарання може бути врахована думка потерпілої, однак така думка не є визначальною та обов`язковою для суду.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає, що обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо останнього та ОСОБА_6 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_11                                  ОСОБА_12                                   ОСОБА_3