ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/12584/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача          - державного підприємства "Держвуглепостач" (далі - Підприємство, позивач) - Перцової О.І. (адвокат), Погорецької Х.О. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилова К.О. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 (головуючий - суддя Босий В.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 (головуючий - суддя Козир Т.П., судді Кравчук Г.А., Коробенко Г.П.),

у справі №910/12584/21
за позовом Підприємства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого дії Підприємства кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. Підприємство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.

1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте в всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 позовні вимоги задоволено повністю.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 у справі №910/12584/21 - без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 у справі №910/15284/21, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування:
4.1.1. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами комітету;
4.1.2. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами;
4.1.3. статей 6 та 8 Закону щодо існування вертикальних антиконкурентних угод, які підпадають під загальну заборону на вчинення узгоджених дій за умови настання суттєвих негативних наслідків;
4.1.4. статті 6 Закону щодо відсутності обов`язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
4.1.5. статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень АМК, у тому числі шляхом переоцінки висновків органу АМК.

5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) встановлено, що Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (далі - ТОВ "ДТЕК Трейдінг"), акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (далі - АТ "ДТЕК Дніпроенерго"), акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (далі - АТ "ДТЕК Західенерго"), товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (далі - ТОВ "ДТЕК Східенерго"), публічне акціонерне товариство "Центренерго" (далі - ПАТ "Центренерго") та приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" (далі - ПАТ "Черкаське хімволокно") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення).

6.2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, постановлено накласти штраф на Підприємство у розмірі 2 286 480 грн.

6.3. Як вбачається з матеріалів справи, АМК в оскаржуваному Рішенні зазначає таке:
- Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади;
- за результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни;
- на нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля;
- позивач листом від 30.09.2019 №0852/06 (від 01.10.2019 вх. №8-01/11279) зазначило, що, маючи рекомендований Міненерговугіллям граничний рівень ціни однієї тонни вугілля, Підприємство пропонувало споживачам ціну вугілля, у т. ч. на біржових торгах, орієнтуючись на пропоновану Міненерговугіллям ціну. Відповідно, закупівлю вугілля Підприємство здійснювало з урахуванням рекомендованого граничного рівня ціни однієї тонни вугілля зі зменшенням її вартості на розмір власної маржі;
- середньозважені базові ціни, зазначені в договорах постачання енергетичного вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) із розміром кусків 0-100, укладених Підприємством із споживачами (ГК ТЕС та ТЕЦ), наведені в додатку 1 до Рішення;
- базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених Підприємством із споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;
- динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке Підприємство реалізовувало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Підприємством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін реалізації енергетичного вугілля високолетких марок;
- розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до Рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємств, і цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

6.4. Судом першої інстанції враховано особливості функціонування Підприємства та здійснення ним господарської діяльності, що обумовлені його статусом як державного підприємства, що виражається у тому, що:
- позивач є державним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України  від 16.01.2016 №19;
- єдиним учасником Підприємства є Міненерговугілля;
- Підприємство засновано на державній власності та належить до сфери управління Міненерговугілля, яке уповноважене здійснювати управління державними вугледобувними підприємствами та здійснювати контроль за їх діяльністю;
- предметом діяльності Підприємства відповідно до Статуту, зокрема, є закупівля вугілля у вугледобувних підприємств України, імпорт вугілля у випадках виникнення на ринку України дефіциту вугілля певних марок, постачання вугілля енергогенеруючим компанія України.

6.5. Таким чином, Підприємство є державним суб`єктом господарювання, що здійснює закупівлю вугілля у вугледобувних підприємств України, постачає його енергогенеруючим компаніям України та знаходиться в організаційному підпорядкуванні та управлінні Міненерговугілля.

6.6. У даній справі розслідування здійснено щодо позивача та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.

6.7. Постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

6.8. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відзначив те, що враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, АМК допущено неправильне застосування частини третьої статті 6 Закону.

6.9. Суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.

6.10. АМК також встановив, що виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).

6.11. При цьому, заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ. Вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.

6.12. Теплові електростанції мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.

6.13. Споживачами вугілля високолетких марок є АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «Черкаське Хімволокно», ДПЗД «Укрінтеренерго» (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб Виробничої філії ДПЗД «Укрінтеренерго» «Калуська ТЕЦ», яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД «Укрінтеренерго»).

6.14. Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ «Донбасенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ТОВ «Фірма Технова», які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.

6.15. Відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об`єднав таке вугілля в єдиний ринок. Позивач відповідно до положень статуту підпорядкований Міненерговугілля здійснює придбання вугільної продукції державних вугледобувних підприємств для задоволення потреб державних виробників електричної енергії. Відповідно до пункту 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.  

6.16. Обсяги вугільної продукції, а саме високолетких марок вугілля, які спожиті державними виробниками електричної енергії не є товаром на ринку, але враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

6.17. Разом з цим, АМК визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою.
6.18. Суди попередніх інстанцій вказали, що відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об`єднання невзаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи.

6.19. Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу. Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а і його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

6.20. У Рішенні зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до Рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

6.21. Судами першої та апеляційної інстанцій вказано те, що водночас, антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

6.22. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що, застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу АМК не враховано, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

6.23. Суд першої інстанції зазначив, що висновок АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

6.24. З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" від 15.02.2017 №103-р.

6.25. Разом з цим, у Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

6.26. З урахуванням положень Правил оптового ринку електричної енергії України (далі - Правила ОРЕ) протягом досліджуваного АМК періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням АМК не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

6.27. У резолютивній частині Рішення АМК дійшов висновку про те, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

6.28. Щоб дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, АМК повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

6.29. В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.

6.30. На думку суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дії позивача не мали ні фактичного, ані потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію Підприємства самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

6.31. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що підставами для визнання недійсним Рішення суди першої та апеляційної інстанцій визначили, зокрема, таке:
- у справі розслідування АМК здійснено щодо позивача та ТОВ «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії;
- постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар;
- враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, АМК неправильно кваліфікував дії Підприємства та інших суб`єктів господарювання за частиною третьою статті 6 Закону;
- під час дослідження обставин справи відповідачем не враховано низку факторів, які безпосередньо впливали на ціноутворення вугільної продукції;
- суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії;
- виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група);
- відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об`єднав таке вугілля в єдиний ринок;
- обсяги вугільної продукції, а саме високолетких марок вугілля, які були спожиті державними виробниками електричної енергії не є товаром на ринку, але враховані АМК при прийнятті оскаржуваного Рішення;
- АМК визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою;
- відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об`єднання не взаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи;
- застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу АМК не враховано, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду;
- у Рішенні відповідач зазначає, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених Підприємством зі споживачами у період з серпня-червня 2019 року є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Разом з цим, у додатку 1 до Рішення "Середньозважена базова ціна продажу енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін., зазначена у специфікаціях до договорів, укладених ДП "Держвуглепостач" з покупцями ГК ТЕС та ТЕЦ" дані наведено за інший період з січня 2016 року по серпень 2019 року, що свідчить про невідповідність висновків відповідача у рішенні зумовлений різницею оцінюваних періодів;
- у Рішенні АМК зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля;
- виробники вугілля також стикаються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах;
- у додатку 19 до Рішення відповідачем наведена інформація щодо собівартості енергетичного вугілля, яке видобувалось окремими вітчизняними вугледобувними підприємствами. Ціни закупівлі вітчизняного енергетичного вугілля високолетких марок наведено в додатку 20 до Рішення;
- у Рішенні відповідач робить висновок, що аналіз цін, наведених у додатках до Рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб`єкта господарювання не впливали на ціни, за якими вони закуповували вугілля. За висновком відповідача, різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними АМК особливостями вугільної галузі;
- АМК у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) Підприємство та ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах;
- АМК у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. АМК також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів;
- у Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване Рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів;
- протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з АМК;
- відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля;
- у додатку 21 Рішення АМК здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України;
- на підставі порівняння у додатку 21 АМК дійшов висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій;
- однак, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 Рішення АМК здійснено без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін наведених АМК у Рішенні здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України;
- у додатку 21 Рішення ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом першої інстанції критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного Рішення;
- протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" від 15.02.2017 №103-р;
- У Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників;
- з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного АМК періоду встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не враховано відповідачем у Рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням АМК не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії;
- в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж;
- АМК не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії враховуючи, що Підприємство не є його учасником;
- дії позивача не мали ні фактичного, ані потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію Підприємства самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 22.08.2022 відкрито касаційне провадження у справі №910/12584/21 за касаційною скаргою АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 12.09.2022 у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №910/12584/21, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

7.3. Від підприємства 13.09.2022 до Верховного Суду ("Скриня") надійшло клопотання про закриття провадження у справі.

7.4. Протокольною ухвалою від 15.09.2022 Суд ухвалив розглядати вказане клопотання позивача разом із касаційною скаргою.

7.5. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.6. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Підприємство АМК накладено штраф. 

8.2. Щодо підстави касаційного оскарження, зазначеної у пункті 4.1 цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.

8.3. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.4. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.5. Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) [частина третя статті 6];
- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8 Закону);
- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8 Закону);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.6. Скаржник зазначає про відсутність на даний час висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої та третьої статті 6 Закону (підпункти 4.1.1 та 4.1.2 цієї постанови).

8.7. Водночас у Рішенні АМК кваліфікував дії Підприємства за ознаками пункту 1 статті 50 та виключно за частиною третьою статті 6 Закону.

8.8. Отже, відсутні підстави для надання правового висновку щодо застосування частини першої статті 6 Закону, оскільки сам відповідач в оскаржуваному Рішенні не застосував вказану норму для притягнення відповідачів у антимонопольній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.9. Що ж до підстави касаційного оскарження, наведеної у підпункті 4.1.3 цієї постанови, то слід зазначити таке.

8.10. На думку АМК, у даному випадку існували вертикальні актиконкурентні угоди та судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статті 6 і 8 Закону.

8.11. У резолютивній частині Рішення АМК не встановлювалося правопорушення і дії не кваліфіковано за статтею 8 Закону, та не притягнуто Підприємство за цією статтею. У свою чергу, ні суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції також не застосовували таку норму матеріального права як стаття 8 Закону.

8.12. Разом з тим, суди попередніх інстанцій вказували на те, що з аналізу частини третьої статті 6 Закону вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

8.13. Однак АМК у касаційній скарзі, а не у Рішенні, вказує на вертикальні узгоджені дії, що оцінюються як порушення, у вигляді антиконкурентих дій, що є прямою нормою статті 8 Закону.

8.14. Оскільки Рішення не містить кваліфікації щодо притягнення Підприємства до правопорушення, передбаченого статтею 8 Закону, та судами першої та апеляційної інстанцій вказана норма не застосована під час застосування норм матеріального права в порядку перевірки наявності/відсутності підстав передбачених статтею 59 Закону,  то під час касаціного перегляду посилання АМК у касаційній скарзі на необхідність застосування при вирішенні даного спору статті 8 і 6 Закону не є аргументовано доведеним та припустимим, з огляду на приписи статті 300 ГПК України щодо повноважень, меж і підстав  перегляду Верховного Суду як "суду права".

8.15. Верховний Суд під час розгляду справ, учасником яких є АМК, послідовно висловлювався, у тому числі, і в такій категорії справ, які стосувалися визнання недійсними/скасування рішень, відповідно до яких АМК кваліфікувало дії відповідачів  антимонопольних справах за ознаками частини третьої статті 6 Закону.

8.16.  Разом з тим, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, що обумовлюється саме специфікою і різноманітністю господарської діяльності та дій, які можуть містити склад правопорушень.

8.17. Безпосередні висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної вище норми права з урахуванням обставин, які притаманні оскаржуваному Рішенню (дії постачальника енергетичного вугілля, які полягали у встановленні базових цін на нього на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій) і доказової бази, відсутні.

8.18. Разом з тим, Верховний Суд в процесі вирішення справ за участю АМК послідовно наголошував на такому.

8.18.1. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

8.18.2. Верховний Суд тенденційно висловлювався, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

8.18.3. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Адже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

8.18.4. Таким чином, у розгляді справ про визнання недійсним рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.18.5. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині Рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

8.18.6. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

8.18.7. Вказані висновки є загальними, універсальними та послідовно висловленими Верховним Судом у своїх правових позиціях.

8.19. Слід зазначити, що скаржник просить надати правові висновки, які по суті вимагають конкретного визначення інструментів/способів/засобів/методів доказування при вирішенні даної справи, а саме: щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами АМК; щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами; щодо відсутності обов`язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

8.20. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної індивідуальної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію обставин, які визначив АМК у своєму рішенні та дій/бездіяльності, які ним кваліфіковані як правопорушення. Всі юридично значущі факти складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який змінюється в кожній справі.

8.21.  Верховний Суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:
збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;
отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

8.21.1. Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

8.21.2. Відповідно до пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

8.21.3. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (пункт 23 Правил).

8.21.4. Згідно з пунктом 29 Правил при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону.

8.21.5. Відповідно до пункту 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

8.22. Водночас системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо завдань та повноважень АМК), Закону (щодо меж його застосування), пунктів 23, 32 Правил свідчить про те, що АМК проводить дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; а у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

8.23. Отже, АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.

8.24. Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.25. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).

8.26. При цьому, докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності (частина друга статті 86 ГПК України).

8.27. Скаржник не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані судові рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині порядку дослідження доказів.

8.28. Верховний Суд наголошує на тому, що АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування.

При цьому суд звертається до власної правової позиції висловленої, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 у справі №910/702/17.

8.29. Що ж до підстави касаційного оскарження, наведеної у підпункті 4.1.5 цієї постанови, то слід зазначити таке.

8.30. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.31. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

8.32. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.33. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

8.34. За таких обставин, АМК є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

8.35. Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України, щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.36. Верхвоний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

8.37. У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу..

8.38. Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган АМК має врахувати при ухваленні рішень.

8.39. Відтак, рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

8.40. Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог [близька за змістом правова позиція суду є послідовна і викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19].

8.41. На думку АМК, у Рішенні встановлено обговорення між постачальниками вугільної продукції майбутніх цін на товари, дотримання цін, які узгоджені на нарадах та відсутність доказів відкритого та однозначного відмежування, у тому числі, позивача від виконання таких домовленостей, що у своїй сукупності свідчить про те, що відбулись наради з питань майбутнього ціноутворення і обмін інформацією у цій галузі.

8.42. Саме наради Міненерговуггіля з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, на яких було рекомендовано ціни, на думку АМК, є підтвердженням наявності комунікації. 

8.43. Також, АМК вказує на те, що суди попередніх інстанцій зосередили увагу на економічному аналізі товарного ринку, який є менш переконливим доказом ніж факт комунікацій.

8.44. Такі доводи відповідача є безпідставними як з огляду на правову конструкцію частини третьої статті 6 Закону [антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)], так і на те, що сам АМК в основу оскаржуваного Рішення поклав економічний аналіз цін і обмежився встановленням обставин наявності змови лише посиланням на проведення Міненерговугілля відповідних нарад.

8.45. Слід зазначити, що за результатами вказаних нарад були складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

8.46. Водночас протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснювало держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

8.47. Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок. 

8.48. Також слід зазначити, що суди попередніх інстанцій під час дослідження наявності підстав, обумовлених статтею 59 Закону, щодо визнання недійсним Рішення, дійшли висновку про те, що Міненерговугілля не встановлювало ціни для всього ринку енергетичного вугілля, а лише надавало рекомендації підвищити граничний рівень ціни для державних підприємств.

8.49. Що ж до тверджень відповідача про те, що судами попередніх інстанцій неправильно надано тлумачення статті 6 Закону, оскільки, постановлено факт порушення в пряму залежність тільки від економічного аналізу товарного ринку, то слід зазначити таке.

8.50. Так, на думку АМК, визначення товарних меж ринку здійснюється при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, а тому, оскільки, відповідач не приймав рішення про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку відповідно до статті 48 Закону, то необхідність детального аналізу ринку не обов`язкова при розгляді справ про узгоджені дії, які направлені на встановлення цін.

8.51. Водночас зі змісту Рішення вбачається, що АМК встановив вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

8.52. Тобто вказане порушення охоплює два ринки, а саме ринок енергетичного вугілля та ринок генерації електричної енергії.

8.53. Посилаючись у Рішенні та у касаційній скарзі на відсутність необхідності детального аналізу ринку, АМК вказує на "жорсткі обмежувальні" угоди.

8.54. Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанції не вказували на порушення АМК Методики та необхідність проведення детального аналізу ринку, а зазначили про те, що в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.

8.55. Крім того, відповідач вказує на те, що суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження АМК, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками.

8.56. Водночас у касаційній скарзі АМК не конкретизує, які саме висновки суду першої інстанції свідчать про зміну економічного аналізу проведеного відповідачем.

8.57. Враховуючи вищевикладені міркування, доводи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та перебирання на себе дискреційних повноважень АМК, не знайшли свого підтвердження.

8.58. У свою чергу, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, на виконання припису статті 59 Закону визнав недійсним Рішення, визначивши відповідні підстави, які наведені у пункті 6.31 цієї постанови.

8.59. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання оспорюваного Рішення недійсним.

8.60. Верховний Суд наголошує, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.61. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів [постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц].

8.62. Отже, відповідачем не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

8.63. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відсутні.

8.64. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, водночас відмовляє у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.65. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.66. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.

8.67. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.68. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.69. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати
10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 у справі №910/12584/21 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 у справі №910/12584/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос