ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року
м. Київ
справа №569/10664/13-к
провадження №51-1104км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_5,
суддів                                                            ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_8,     
прокурора                                                    ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року, постановлену у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Заліщики Заліщицького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,  
за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 27, частиною 4 статті 369, частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 190, частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, маючи право на зайняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва №815, виданого 06 вересня 2011 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, у лютому 2012 року, надаючи правову допомогу ОСОБА_2 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 130 КУпАП, зловживаючи довірою останнього до себе як до адвоката, ввів його в оману та переконав у необхідності передачі хабаря в сумі 2000 грн судді Володимирецького районного суду Рівненської області задля прийняття рішення про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.
У подальшому 13 лютого 2012 року ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, у приміщенні Володимирецького районного суду Рівненської області заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 2000 грн під приводом їх подальшої передачі в якості хабара для судді цього суду, якому мала бути розподілена його справа.
Окрім цього, ОСОБА_1 у жовтні 2012 року, будучи адвокатом, надаючи правову допомогу ОСОБА_3 у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 130 КУпАП, зловживаючи довірою останнього до себе як до адвоката, ввів його в оману та переконав у необхідності передачі хабаря в сумі 5800 грн для судді Володимирецького районного суду Рівненської області задля прийняття рішення про закриття проваджень у справах у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення або у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до адміністративної відповідальності.
У подальшому 30 жовтня 2012 року за вказівкою ОСОБА_1 ОСОБА_3 надав ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 5800 грн для їх подальшої передачі у якості хабаря. Після одержання грошових коштів ОСОБА_4 було затримано працівниками правоохоронних органів, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_1 . 
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 09 серпня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за частиною 4 статті 27, частиною 4 статті 369, частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 190, частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 190 КК за відсутністю в його діях події зазначених злочинів на підставі пункту 1 частини 1 статті  373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також доповнення до поданої скарги
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із постановленою щодо ОСОБА_1 ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд всупереч приписам статті 419 КПК належно не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, у якій наголошувалося на ряд порушень, допущених місцевим судом при ухваленні виправдувального вироку суду.
Зокрема, апеляційний суд, на думку скаржника, не спростував тверджень прокурора про допустимість доказів, здобутих за результатами проведених оперативно-технічних заходів у рамках оперативно-розшукової справи, які не є негласними слідчими (розшуковими) діями (далі - НСРД), а отже правила статті 290 КПК на процесуальні документи, які стали підставою для їх проведення, не розповсюджуються. Вказане підтверджується також листом Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, отриманого у відповідь на клопотання прокурора про розсекречення постанови голови цього суду №01-4128 цт від 04 травня 2012 року.
До того ж, як стверджує скаржник, сторона обвинувачення надала довідки та листи Апеляційного суду міста Києва, якими підтверджується факт надання дозволів на проведення оперативно-технічних заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, стосовно ОСОБА_1 .    
У доповненні до касаційної скарги прокурор стверджує про розсекречення постанов від 29 листопада 2011 року №1425 та від 20 квітня 2012 року №187ц та долучає їх копії.
У запереченні на касаційну скаргу ОСОБА_1 вказує на безпідставність викладених у ній доводів, законність й вмотивованість постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, а відтак наполягає на відсутності підстав для його скасування.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просила ухвалу апеляційного суду скасувати за доводами, викладеними в касаційній скарзі, стверджувала про необґрунтованість судового рішення.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду не надійшло. При цьому у поданому ОСОБА_1 запереченні він просить розгляд справи стосовно нього здійснювати за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до частини 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Як слідує з оскаржуваного судового рішення, не погоджуючись із вироком місцевого суду, яким встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 події інкримінованих йому злочинів, прокурор звернувся зі скаргою до суду апеляційної інстанції, в якій, у тому числі, наводив доводи, аналогічні викладеним у поданій касаційній скарзі, наполягав на необхідності скасування судового рішення і ухвалення обвинувального вироку.
Апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження допустимих та достатніх доказів, які б доводили наявність в діях ОСОБА_1 події інкримінованих йому злочинів. З вказаними висновками погоджується і колегія суддів.
З обвинувального акту слідує, що ОСОБА_1 інкримінувалося вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 4 статті 27, частиною 4 статті 369 КК за епізодом протиправних дій щодо ОСОБА_2 , та вчинення злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369 КК за епізодом протиправних дій щодо ОСОБА_3 .
Як убачається з матеріалів справи, вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_1 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 190, частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369 КК, тобто засуджено за вчинення протиправних дій стосовно ОСОБА_3 . Водночас за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27, частиною 4 статті 369, частиною 1  статті 190 КК, ОСОБА_1 виправдано.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 15 квітня 2015 року вказаний вирок місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту у частині засудження ОСОБА_1 за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369 КК скасовано, а кримінальне провадження у цій частині закрито за відсутністю події кримінального правопорушення. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Касаційне провадження Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ було відкрито на підставі поданих до суду касаційних скарг ОСОБА_1 , його захисника Коробової Т.М., а також прокурора, який брав участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій. Останній, мотивуючи необхідність призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, стверджував про відсутність підстав для закриття кримінального провадження у частині обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369 КК. У той же час сторона захисту просила кримінальне провадження за частиною 3 статті 15, частиною 1 статті 190 КК закрити за відсутністю події злочину, а також змінити ухвалу апеляційного суду в частині закриття провадження за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 359 КК у зв`язку із тим, що декілька формулювань, на думку захисту, є некоректними. 
За наслідками провадження у цій справі ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 2015 року ухвалу апеляційного суду було скасовано з підстав встановлення порушень приписів статей 284, 370, 419 КПК, які визнані істотними.  
Під час нового розгляду справи в апеляційному суді колегія суддів встановила порушення суддею Рівненського міського суду Рівненської області, який ухвалював вирок стосовно ОСОБА_1 , таємниці нарадчої кімнати, що, з огляду на правила частини 1 статті 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне безумовне скасування судового рішення, а тому скасувала вирок місцевого суду із зазначених підстав.
За правилами частини 2 статті 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Згідно з правилами частини 2 статті 421 КПК виправдувальний вирок може бути скасовано лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
Враховуючи, що у цій справі вирок місцевого суду у частині виправдання ОСОБА_1 за епізодом протиправних дій стосовно ОСОБА_2  прокурором до суду апеляційної інстанції не оскаржувався, а суд касаційної інстанції задовольнив касаційну скаргу сторони обвинувачення лише в частині прийнятого апеляційним судом рішення про закриття кримінального провадження у частині обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 369 КК, факт незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, судами, які здійснювали перевірку законності висновків суду за епізодом протиправних дій стосовно ОСОБА_2  не встановлювався, з урахуванням положень частини 2 статті 416 та частини 2 статті 421 КПК місцевий суд при новому розгляді справи був позбавлений можливості встановлювати винуватість особи за вказаним вище епізодом.
Окрім того, як встановлено апеляційним судом, в основу обвинувачення ОСОБА_1 було покладено, зокрема, протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують конституційні права особи, в яких зафіксовано спілкування виправданого та ОСОБА_2 , одержані на підставі постанов Апеляційного суду Хмельницької області від 29 листопада 2011 року №1425 та від 20 квітня 2012 року №187ц, протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують конституційні права особи, в яких зафіксовано зустрічі й телефоні розмови виправданого із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , одержані на підставі постанови Апеляційного суду міста Києва від 04 травня 2012 року №01-4128цт, а також звуко- та відеозаписи, які є додатками до них.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищезазначені докази дійсно, як стверджує скаржник, були здобуті в період дії Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК 1960 року), однак кримінальне провадження направлено до суду з обвинувальним актом уже у порядку передбаченому КПК.
За приписами пункту 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом частини 2 статті 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями з положеннями статті 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Таким чином, зміст пункту 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у системному зв`язку з положеннями частини 2 статті 3 КПК 1960 року та статті 5 КПК, указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та завершувалося, а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК, то названий факт не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог КПК при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.
Іншими словами, хоча оцінка законності отримання доказів, здобутих під час дії КПК 1960 року дійсно має здійснюватися на підставі положень саме цього Кодексу, це не означає, що після набрання чинності КПК сторона обвинувачення може не виконувати приписи статті 290 КПК щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.
За правилами частини 12 статті 290 КПК якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Як встановив місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, матеріали справи не містять судових рішень, які надавали дозвіл у цій справі на проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують конституційні права особи. 
Як вірно зазначив апеляційний суд, посилання прокурора на листи апеляційних судів не спростовують того факту, що відсутність вищезазначених постанов позбавляють суд можливості впевнитись, з огляду на твердження сторони захисту, у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, встановити, які конкретно дії були санкціоновані, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як доказів. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд обґрунтовано погодився із висновками про недопустимість протоколів, отриманих за наслідками проведення оперативно-технічних заходів у цій справі, разом з додатками до них.
Водночас варто зауважити якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до недопустимих є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. А тому апеляційний суд обґрунтовано визнав висновки криміналістичних експертиз, у ході яких досліджувалися засоби звуко-, відеозапису - додатків до протоколів оперативно-технічних заходів, такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1 .
Подача прокурором листа, за підписом голови Хмельницького апеляційного суду, від 16 вересня 2019 року № 277/04, разом із копіями розсекречених постанов від 29 листопада 2011 року №1425 та від 20 квітня 2012 року №187ц, лише під час касаційного провадження у справі, навіть за умови виконання процедури відкриття їх стороні захисту в суді, про яку йшлося вище, не можуть спростовувати того факту, що під час нового розгляду місцевий суд був позбавлений процесуального механізму здійснювати перевірку правильності висновків у частині виправдування особи за епізодом протиправних дій стосовно ОСОБА_2 , враховуючи що з цих підстав судові рішення не скасовувалися та, більше того, такі висновки не оскаржувалися в судах вищих інстанцій. Інший підхід при вирішенні цього питання  безумовно суперечив би правилами частини 2 статті 416 та частини 2 статті 421 КПК, у їх взаємозв`язку.
Враховуючи наведене, а також відсутність інших належним та допустимих доказів, які би у своїй сукупності підтверджували подію інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про наявність підстав для ухвалення виправдувального вироку суду згідно з пунктом 1 частини 1 статті 373 КПК.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду за доводами прокурора, а тому у задоволенні його касаційної скарги слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_5	ОСОБА_6	ОСОБА_7