ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 234/17282/17
провадження № 51-2969км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_2,
суддів                                                           ОСОБА_3, ОСОБА_4, 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_5,
прокурора                                                   ОСОБА_6,
розглянуву відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050390001077, за  обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фергани, Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 ), на підставі п. 21 ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК)не  судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
За вироком суду  ОСОБА_1  визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 березня 2017 року приблизно о 13:20, перебуваючи на стаціонарному лікуванні у приміщенні КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Краматорська» за адресою: вул. Кирилкіна, 10, м. Краматорськ, Донецька область, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою ключа, який мав у користуванні, відкрив вхідні двері побутової кімнати та, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав циркулярну електричну пилу «Bosh» вартістю 1441,46 грн, яка належить цій установі, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши вказаній установі матеріальний збиток в  розмірі 1441,46 грн.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК і призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Зазначає, що всупереч приписам ч. 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд не зазначив в оскарженій ухвалі підстав, з яких визнав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора щодо необхідності застосування ч.  4 ст. 70 КК під час призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, та не врахував положень вказаної норми закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги щодо необхідності призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за  вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від  22  березня 2018  року, більш суворим, призначеним за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року, або шляхом повного чи часткового їх складання, вважає за необхідне зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте засудженим за попереднім вироком. Прокурор посилається на правові висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (провадження № 51-830км18), а також у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року (провадження № 51-5645км20).
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурорпідтримав касаційну скаргу та просив 
її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і  місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційному порядку не оспорюється рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій засудженого  ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК, а також винуватість засудженого у  вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у  статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без  задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих  положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке  веде до скасування судового рішення. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд указаних вимог закону не  дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджений за вчинення 04 травня 2017 року кримінального проступку, інкримінованого йому за ч. 1 ст. 185 КК,до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, яке повністю відбув 07 червня 2018 року. 
За змістом листа від 29 січня 2018 року від Голови Слов`янського міськрайонного суду Донецької області (т. 1 а.п. 76), долученого до матеріалів справи прокурором, станом на  вказану дату кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК щодо ОСОБА_1 розглянуто не було. Отже, Краматорському міському суду Донецької області, який здійснював провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК, до постановлення вироку було відомо про здійснення іншим судом провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.  185 КК.
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_1 був засуджений за вчинення 23 березня 2017 року злочину, передбаченого ч.  2 ст. 185 КК, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
За апеляційною скаргою прокурора на вказаний вирок, апеляційний суд змінив судове рішення стосовно кваліфікації дій засудженого, оскільки той вчинив кримінальне правопорушення, за яке був засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2018 року після вчинення проступку, за вчинення якого ОСОБА_1 засуджено за вироком Краматорського міського суду Донецької області від  05 квітня 2018 року.
В апеляційній скарзі прокурор також просив призначити ОСОБА_1 остаточне покарання на підставі приписів ч. 4 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань за оскарженим вироком від 05 квітня 2018 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2018 року у виді громадських робіт на строк 200 годин. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК, апеляційний суд зазначив як підставу, з якої визнав доводи необґрунтованими те, що 07 червня 2018 року  ОСОБА_1 відбув призначене йому покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області 
від 22 березня 2018 року. З огляду на положення статей 12, 89 КК у редакції Закону України від 22листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а також ст. 5 КК,  ОСОБА_1 є особою, яка на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК не має судимості на момент апеляційного перегляду кримінального провадження. 
Тобто, суд апеляційної інстанції фактично дійшов висновку про те, що за умови, коли суд першої інстанції (за наявності відповідних підстав) не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних проступків, а  на  момент апеляційного перегляду обвинувачений на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК є  несудимим за попереднім вироком, зазначені правила призначення остаточного покарання не застосовуються.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком апеляційного суду щодо підстав призначення ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК. 
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до  постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Приписи ч. 4 ст. 70 КК регламентують ситуацію, коли наявність у поведінці особи ознак сукупності кримінальних правопорушень (або злочинів, або кримінальних проступків, або і  того й іншого) (ст. 33 КК) ускладняється лише тією обставиною, що про вчинення особою декількох кримінальних правопорушень стає відомо після постановлення вироку за одне з цих кримінальних правопорушень. 
Положення, встановлені у ч. 4 ст. 70 КК, закон пов`язує лише з трьома моментами, а  саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час ? після постановлення вироку за одне з них і  повного або часткового відбуття за нього покарання; в) покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком, має бути обов`язково зараховано у  загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень. 
Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51- 3600кмо 20). 
За приписами ч. 2 ст. 70 вказаного Кодексу остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень не є умисним тяжким або  особливо тяжким злочином.
Призначення остаточного покарання за вчинення кримінальних проступків за  правилами ч. 4 ст. 70 КК унеможливлює вихід за межі, визначені в частині 2 цієї статті, що є кримінально-правовою гарантією дотримання принципу правової визначеності та прав засудженого, встановлених в законі про кримінальну відповідальність безвідносно до кількості вчинених кримінальних правопорушень та  наявності судимості за них. 
До того ж, положення статей 33, 35, 70, 88 - 91 КК також не містять підстав до виходу за  межі, встановлені ч. 2 ст. 70 КК, при призначенні остаточного покарання. 
Положення, викладені в другому реченні ч. 1 ст. 33 КК, конкретизують поняття сукупності вказівкою на те, що до сукупності не входять кримінальні правопорушення, за  які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
Правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності визначені Розділом ІХ Загальної частини КК, до яких законодавець не відносить погашення судимості. Звільнення особи від кримінальної відповідальності не породжує судимості й, відповідно, вже в момент звільнення від відповідальності вичерпуються всі правові наслідки вчиненого діяння.
Натомість погашення судимості (її зняття) є завершальним етапом реалізації кримінальної відповідальності у формі, пов`язаній із призначенням покарання і його відбуттям, а не формою звільнення від неї. 
Судимість, як правовий стан особи, характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків. Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки. 
Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК у редакції Закону № 2617-VIII такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. 
Погашення судимості за вчинення кримінального проступку за приписами п. 21 ч. 1 ст. 89 КК, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.
Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК, в аспекті їх застосування у  взаємозв`язку із п. 21 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 4 ст. 70 КК, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних проступків. 
Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 21 ч. 1 ст. 89 КК. 
Погашення судимості на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних проступків особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального проступку, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за  сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК.
Місцевий суд, призначаючи остаточне покарання, залишив поза увагою попередній вирок, що, як наслідок, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК, та невідповідностіпризначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,а апеляційний суд вказаних порушень не усунув. 
Наведені порушення з огляду на положення пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суду необхідно керуватися правилами, передбаченими ст. 70 КК, у їх взаємозв`язку із  приписами статей 50, 65 цього Кодексу. При вирішенні питання про те, яке із передбачених ст. 70 КК правил необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд повинен враховувати, крім іншого, дані про особу винного на момент розгляду провадження, чи дає поведінка обвинуваченого із дня вчинення кримінальних правопорушень до ухвалення судового рішення підстави до висновку про позитивні зміни морально-психологічного стану та ставлення до загальноприйнятих норм і правил поведінки у суспільстві, де, зокрема, зважити на його ставлення до праці під час відбування покарання за попереднім вироком, характеристики, що потребує дослідження відповідних доказів, а тому суд касаційної інстанції не може виправити вказані порушення з огляду на приписи ст. 433 КПК.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, проаналізувати доводи, викладені 
в апеляційній скарзі, дати цим доводам належну оцінку з наведенням обґрунтованих мотивів прийнятого рішення, за результатами чого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, враховуючи, що за тих саме умов призначення обвинуваченому остаточного покарання без застосування правил ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що має своїм наслідком невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у її взаємозв`язку із  положеннями п. 21 ч. 1 ст. 89 цього Кодексу:
погашення судимості на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді 

ОСОБА_2                                 ОСОБА_3                        ОСОБА_4