Справа № 754/6759/22                                    Головуючий в суді І інстанції Зотько Т.А.
Провадження № 33/824/2996/2022                Доповідач в суді ІІ інстанції Писана Т.О.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2022 року                                                                                                       м. Київ
Київський апеляційний суд у складі судді-доповідача Писаної Т.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду міста Києва від 19 вересня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
                                                                  ВСТАНОВИВ:                                                      
Постановою Деснянського районного суду міста Києва від 19 вересня 2022 року   ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.  173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.
Стягнено з  ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 496, 20 грн на користь держави.
Відповідно до вказаної постанови, 16 липня 2022 року о 11:00 год., ОСОБА_1 за місцем свого проживання, вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини гр. ОСОБА_2 фізичного та психологічного характеру, спричинивши тілесні ушкодження, чим вчинив адмінправопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
На постанову Деснянського районного суду міста Києва від 19 вересня 2022 року  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, а провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови через невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Скарга мотивована тим, що протокол про адміністративне порушення серія ВАВ №496743 був складений 13 серпня 2022 року в порушення вимоги ст. 254 КУпАП, якою визначено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Зазначає, що судом не було надано належної оцінки поясненням осіб, долученим до матеріалів справи, оскільки судом було некритично прийнятий на віру опис подій, наданий у своїх поясненнях гр. ОСОБА_2 , а надані ОСОБА_1 пояснення були, фактично, проігноровані. Пояснення ж жодних інших осіб у матеріалах справи відсутні.
Звертає увагу суду, що відповідно до пояснень ОСОБА_1 , що наявні в матеріалах справи (а/с 14 та 34), гр. ОСОБА_2 незважаючи на його заборону для неї входити до належної ОСОБА_1 квартири, силою увірвалась до приміщення. Це також підтверджується поясненнями самої ОСОБА_2 . Вважає, що якщо б він дійсно вів себе так грубо і жахливо, то логічним було б тікати від нього в зовсім інший бік - до загальнобудинкового коридору та викликати поліцію, а не всіма силами вриватися до належної ОСОБА_1 квартири, чіпляючись за нього, стіни та розташовані там речі.
Вказує, що судом першої інстанції безпідставно не були прийняті до уваги вищезазначені докази того, що ОСОБА_1 знаходився у стані необхідної оборони захищаючи державний та громадський порядок, власну квартиру, а також право користування нею, та установлений порядок управління від протиправного посягання гр. ОСОБА_2 і тому не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності згідно норм ст. 17 та 19 КУпАП України.
Також вказує, що судом було невірно витлумачено подані ОСОБА_1 докази у вигляді скріншотів його листування у Вайбері з громадянкою ОСОБА_2 (а/с 37,38,39). Зазначене листування було надано ним не тільки з метою показати тривалість конфлікту (як зазначає суддя у оскаржуваній постанові), але й з метою показати нещирість гр.  ОСОБА_2 у її поясненнях від 18 липня 2022 року (а/с 12 зворотна сторона), де вона зазначає, що 12 листопада 2021 року ОСОБА_1 протизаконно чинив на неї «психологічний тиск» погрожуючи позбавити її батьківських прав. Хоча з цих доказів видно, що такі його дії були направлені на припинення систематичного знущання гр.  ОСОБА_2 над спільною донькою та були здійснені повністю у межах діючого законодавства та батьківського обов`язку. 
Вважає, що Висновок експертного дослідження №041-883-2022 від 19 липня 2022 року (а/с 48, 49, 50) підтверджує наявність чотирьох синців які «...могли утворитись в термін, вказаний в направленні, тобто 16 липня 2022 року». При цьому зазначений Висновок не містить в собі ані підтвердження того, що синці виникли саме під час та в результаті події, яка відбулася приблизно об 11:00 годині 16 липня 2022 року (а не раніше чи пізніше), ані того, що зазначені синці виникли в результаті дій саме гр. ОСОБА_1 .
В суді апеляційної інстанції  ОСОБА_1 подану ним апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримав, просив задовольнити та скасувати постанову суду, як незаконну.
Потерпіла ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд з урахуванням вимог ст.252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Положеннями статті 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктом 14 статті 1 вказаного Закону передбачено, що психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру. 
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання (образи) спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №496743 від 13 серпня 2022 року, що 16 липня 2022 року о 11:00 год., ОСОБА_1 за місцем свого проживання, вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини гр. ОСОБА_2 фізичного та психологічного характеру, спричинивши тілесні ушкодження, чим вчинив адмінправопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.  
У протоколі не вказано, у чому виражено було прояви психологічного насильства.
На обґрунтування вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП матеріали справи містять пояснення ОСОБА_2 , на основі яких складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №496743 від 13 серпня 2022 року, у яких з приводу психологічного насильства зазначено лише, що ОСОБА_1 її ображав, але яким чином було виражено образи та до яких наслідків це призвело, не указано.
У поясненнях від 18 липня 2022 року з приводу фізичного насильства ОСОБА_2 вказувала на те, що вона 16 липня 2022 прийшла до квартири ОСОБА_1 з метою забрати деякі особисті речі, які залишились за адресою їхнього спільного проживання. Однак приїхавши за вказаною адресою колишній чоловік на вході до квартири почав її виштовхувати та говорити, що він її не запрошував. У них виник конфлікт, в ході якого останній намагався її придавити металевими дверима квартири. Коли вона увійшла, то він її смикав за руки, а потім декілька разів вдарив обличчям об дверну коробку, внаслідок чого їй було спричинено тілесні ушкодження. Також, ОСОБА_1 відмовив у наданні їй допомоги і заборонив їх спільній доньці надати таку допомогу, при цьому виливши на неї декілька склянок холодної води. Все це супроводжувалось лайкою. 
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №496743 від 13 серпня 2022 року, ОСОБА_1 зазначив, що з протоколом не згодний, оскільки в його діях немає ознак правопорушення, бо він був змушений захищати своє житло.
У поясненнях ОСОБА_1 від 2 серпня 2022 року вказано, що 16 липня 2022 року біля 11.00 години він перебував у себе вдома разом з неповнолітньою донькою, яка виконувала вправи з англійської мови. Коли зателефонували і він відкрив двері, то побачив свою колишню дружину, яка з застосуванням сили відштовхнула його, внаслідок чого він впав, а остання увірвалась до квартири, де почала голосно кричати. Він, щоб заспокоїти ОСОБА_2 , вилив 2 чи 3 склянки води на неї. Будь яких інших дій відносно колишньої дружини він не вчиняв, жодного насильства не застосовував. Звідки в неї тілесні ушкодження, йому не відомо. 
Таким чином сам ОСОБА_1 заперечує будь-які його дії фізичного насильства та підтверджує лише факт про те, що він облив її холодною водою, що також співпадає із поясненнями ОСОБА_2 . При цьому ОСОБА_1 зазначав, що облив ОСОБА_2 водою з метою, щоб її заспокоїти, а не з метою завдати фізичне насилля. 
Таким чином, у підтвердження обставин домашнього насильства до протоколу додані лише пояснення сторін, які є суперечливими в частині обставин, які є предметом доведення у цій справі.
Так, як убачається із письмових пояснень та підтверджено сторонами у судовому засіданні, сторони є колишнім подружжям та проживають окремо. Сама подія, яка відбулась 16 липня 2022 року, відбувалась за місцем проживання ОСОБА_1 , із пояснень сторін також вбачається, що у нього перебувала їх спільна донька, вони займались англійською мовою. Доводів щодо наявності конфлікту саме стосовно неправомірного утримання чоловіком їхньої дитини у нього сторонами на зазначено.
Обидві сторони також підтвердили, що ОСОБА_1 заперечував проти того, щоб ОСОБА_2 , яка не проживає за місцем проживання ОСОБА_1 , зайшла до квартири. Сторони також підтвердили, що ОСОБА_1 ще напередодні у телефонній розмові заперечив проти її входження до його квартири. 
Сама ОСОБА_2 у своїх письмових поясненнях (а.с. 12) також підтвердила, що з дітьми проживає за іншою адресою у АДРЕСА_2 .
ОСОБА_2 у своїх усних поясненнях підтвердила, що її колишній чоловік до його квартири її не впускав, однак вона проти його волі зайшла до квартири. При цьому ОСОБА_2 не навела обґрунтованих пояснень, які свідчили про нагальну необхідність проникнення її до житла колишнього чоловіка.
Отже, обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях   ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно ОСОБА_2 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди її психічному здоров`ю.
Суд звертає увагу на те, що самі по-собі образи в межах конфлікту, за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
На підтвердження домашнього насильства фізичного характеру додано висновок експертного дослідження № 041-883-2022 від 19 липня 2022 року, який підтверджує наявність чотирьох синців «які могли утворитись в термін, вказаний в направленні, тобто 16 липня 2022 року», які суд першої інстанції визнав достатніми для доведеності вини ОСОБА_1 . Проте, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що вказаний висновок не є беззаперечним доказом у підтвердження самого факту нанесення тілесних пошкоджень самим ОСОБА_1 .
Також у матеріалах справи наявний витяг з ЄРДР від 29 серпня 2022 року щодо внесення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за правовою кваліфікацією згідно із ч. 1 ст. 125 КК України, у межах якого ОСОБА_2 не позбавлена можливості отримати захист за умови доведеності складу правопорушення стосовно кривдника.
Отже, матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження вчинення 16 липня 2022 року ОСОБА_1 домашнього насильства відносно ОСОБА_2 , окрім самого протоколу про адміністративне правопорушення, який був складений лише 13 серпня 2022 року, та пояснень самої ОСОБА_2 .
При цьому апеляційний суд враховує те, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі "Карелін проти Російської Федерації", апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не може бути самостійним та достатнім доказом у справі про адміністративне правопорушення.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Як визначено п. 1 ст. 247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому. Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення знаходить свій прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені адміністративним правом, та залежить від місця, часу, обставин і способу скоєння адміністративного правопорушення тощо, а також від причинного зв`язку між діянням і шкідливими наслідками цього діяння, вчинення протиправного діяння в минулому, його системності. 
Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення - внутрішнє (психічне) ставлення суб`єкта правопорушення до скоєного діяння і його шкідливих наслідків.
Доказів, які доводять, що ОСОБА_1 свідомо вчиняв домашнє насильство у виді психічного чи фізичного насильства з метою досягнення відповідних наслідків, матеріали справи не містять.
Помилковим є також висновок суду першої інстанції про відсутність доказів, які б підтверджували відсутність вини ОСОБА_1 , оскільки нормами ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.
Згідно із ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування "поза розумним сумнівом", сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах "Кобець проти України" (п.43) та "Авшар проти Туреччини" (п. 282), "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року, "Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії" від 6 грудня 1998 року, згідно яких доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Постанова суду не містить доводів, якими обґрунтовано висновок щодо доведеності вини ОСОБА_1 чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, відтак наявності таких ознак, за яких суд констатував, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином, перелічені у оскаржуваній постанові документи не можуть бути визнані належними і достатніми доказами у справі з огляду на вимоги ст. 251 КУпАП.
Відтак, враховуючи обставини справи, а також враховуючи, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обставини домашнього насильства, описані у протоколі про адміністративне правопорушення, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За наведених обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова судді Деснянського районного суду міста Києва від 19 вересня 2022 року  підлягає скасуванню, а провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутності в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
 
Керуючись ст.ст.247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, 
                                                           П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Постанову судді Деснянського районного суду міста Києва від 19 вересня 2022 року   скасувати.
Провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутності в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

  Суддя                                                                                              Т.О. Писана